臺灣雲林地方法院民事判決
113年度簡上字第63號
上 訴 人 黃建雄
視同上訴人 黃諸山
被 上訴人 凱基商業銀行股份有限公司
法定代理人 楊文鈞
訴訟代理人 王志堯
訴訟參加人 臺灣新光商業銀行股份有限公司
法定代理人 賴進淵
訴訟代理人 莊子賢 律師
王振碩
訴訟參加人 台灣金聯資產管理股份有限公司
法定代理人 宮文萍
訴訟參加人 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人
（經理人） 林淑真
訴訟代理人 吳琬雯
劉靜琳
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國113 年5 月
30日本院北港簡易庭113年度港簡字第65號第一審判決提起上訴
，本院於民國114 年3 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法
定代理人承受訴訟，此觀民事訴訟法第170 條之規定自明。
查，本件被上訴人之法定代理人於民國113 年6 月13日由龐
德明變更為楊文鈞乙情，此有被上訴人公司變更登記表在卷
（見卷內第255 、265 頁）足稽。從而，楊文鈞於同年8 月
19日具狀聲明承受本件訴訟，揆諸前揭規定，自無不合，先
予敘明。
二、次按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴
訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體
；不利益者，對於全體不生效力（民事訴訟法第56條第1
款）。而所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言，非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為。再者，起訴請求確認他人之某法律關係存在或不存在，須以該法律關係之雙方當事人為共同被告一同起訴，始為當事人適格。若僅以其中一方當事人為被告，即非適格之當事人。倘該法律關係之雙方當事人受敗訴之判決，而僅其中一方當事人提起上訴，因該法律關係之存否對該雙方當事人必須合一確定，不得歧異，故其上訴之效力及於另一當事人。查，本件被上訴人前以本院執行處就本院111 年度司執字第20997 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）對債務人（即視同上訴人）黃諸山執行所得案款作成分配表（如附件，下稱系爭分配表）中【表一】編號18所列之上訴人黃建雄新台幣（下同）249,000 元債權不在在為由，乃在原審對上開二人提起確認該債權不存在之訴，因被上訴人所提起此部分訴訟，其訴訟標的對於黃建雄與黃諸山（即共同訴訟之各人）必須合一確定，故而黃建雄對原審就此部分為其不利益之判決提起上訴，依上開規定及說明，黃建雄其所為上訴之效力自應及於另一當事人（即黃諸山），併此敘明。
三、又按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配
金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書
狀，聲明異議（強制執行法39條第1 項）。異議未依同法第
40條、第40條之1 規定終結者，為異議之債權人或債務人，
得於分配期日起十日內向執行法院對為反對陳述之債權人或
債務人提起分配表異議之訴（同法第41條第1 項前段、第3
項）。經查，113 年2 月21日本院執行處就系爭執行事件對
債務人（即視同上訴人）黃諸山執行所得案款作成系爭分配
表，並定於同年3 月22日實行分配，而債權人（即本件被上
訴人）乃於同年3 月6 日就系爭分配表中其他債權人（即本
案上訴人）黃建雄所列之債權及分配金額具狀聲明異議，且
旋於上揭分配期日前之同年、月21日對黃建雄、黃諸山提起
本件訴訟，是以上揭債權人就系爭分配表所為異議程序顯未
終結等各情，業經本院依職權調取系爭執行事件卷審核無誤
，從而原告提起本件分配表異議之訴，合於上開規定，附此
敘明。
四、另本件視同上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法
第386 條各款所列情形，爰依被上訴人聲請，由其就此部分
一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人方面：
㈠聲明：如主文所示。
㈡陳述：
⒈黃建雄部分：
⑴緣89年2 月15日視同上訴人黃諸山向訴外人（即伊母親 ）丁金朱借用249,000 元（下稱系爭借款），約定清償 期為同年5 月16日，黃諸山就系爭借款，除開立未載到 期日之同額本票（票號：100029，下稱系爭本票）予丁 金朱為擔保外，尚將座落雲林縣東勢鄉東南段841 （地 目道，應有部分5 分之1 ）、842 （地目建，應有部分 5,000 分之893 ）地號土地（下合稱系爭土地）設定普 通抵押權（下稱系爭抵押權）予丁金朱用以擔保系爭借 款債務。另黃諸山於105年6 月30日亦簽立承諾書承認
上開借款債務存在。嗣丁金朱於110 年2 月15日身故， 丁金朱之系爭借款債權及系爭抵押權乃為伊所繼承。 ⑵原審以伊與視同上訴人間之系爭本票債權已於92年2 月1 5日罹於時效消滅，進而認為伊在系爭本票債權罹於時 效後之5 年內因未實行系爭抵押權，故系爭抵押權亦已 消滅，從而認伊之系爭借款不得列入系爭執行事件參與 分配，其認事用法顯有違誤。
⒉黃諸山部分（視同上訴人雖未於言詞辯論期日到庭，惟於 準備程序期日到庭）：
89年間伊曾向丁金朱借用249,000 元，並以土地設定抵押 權給她擔保，但伊無力清償，上訴人所提出之承諾書確實 係伊所簽立的。
二、被上訴人方面：
㈠聲明：駁回上訴。
㈡陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ⒈系爭抵押權所擔保之系爭本票債權已於92年2 月15日罹於 時效消滅。
⒉丁金朱死亡時，系爭抵押權早已消滅，且上訴人所提出黃 諸山具名之承諾書亦係在系爭本票罹於時效後所書立，並 未有中斷時效之效果，況該承諾書乃係承認黃諸山與丁金 朱間之消費借貸關係，並非是承認渠等間之系爭本票債權 債務關係。
三、本院之判斷：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之（民事訴訟法第247 條第1 項前段）。而所 謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在不明確 ，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以 對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或 不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法 律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得 提起（最高法院42年台上字第1031號判決要旨參照）。經查 ，被上訴人主張其為視同上訴人之債權人；另上訴人亦以其 對視同上訴人有系爭借款債權，並以系爭抵押權為擔保，因 上訴人（含視同上訴人）間是否存有系爭抵押權所擔保之債 權債務關係要屬不明確，進而影響其對黃諸山所享有之無擔 保債權是否能自系爭執行事件因拍賣系爭土地所得價金受償 ，且其此種法律上地位不安之狀態，要得以確認判決將之除 去，則依前開規定及說明，被上訴人對上訴人（含視同上訴 人）提起本件確認渠等間金錢借貸法律關係不存在之訴，自 有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
㈡被上訴人請求確認上訴人（含視同上訴人）間就系爭分配表 中【表一】編號18所列之249,000 元借貸關係不存在，為無 理由。
⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物 返還之契約（民法第474 條第1 項）。是消費借貸者，於 當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代 替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與 他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示 合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任（最高法院98 年度台上字第1045號判決意旨參照）。
⒉經查，89年2 月15日視同上訴人黃諸山向訴外人（即上訴人之亡母）丁金朱借用系爭款項，約定清償日為同年5 月16日，而就系爭借款債務，黃諸山除將系爭土地設定系爭抵押權予丁金朱資為擔保外，另簽發同額之系爭本票1 紙交予丁金朱收執作為擔保等各情，要為上訴人所具狀陳明在卷（見原審卷第101 頁）；且有其在系爭執行事件中所提出之他項權利證明書、系爭抵押權設定契約書、系爭本票（均影本）在卷（見原審卷第77－85頁）為證。而視同上訴人黃諸山除於105 年6 月30日出具書面承認系爭借款債務存在外，另亦到庭坦認上開情事不諱（見本案卷第69頁）。 ⒊其次，被上訴人於95年間對視同上訴人黃諸山取得執行名 義後，曾於97、100 、102 、103 、105 、107 、108 、 109 年間先後對黃諸山之財產聲請強制執行等情，此要有 被上訴人所提出之本院110 年度司執字第12059號債權憑 證影本在卷（見原審卷第15－17頁）足稽，而被上訴人當 時亦明知系爭土地上存有系爭抵押權，因之被上訴人在歷 次強制執行程序中，並未對上開抵押權所擔保之消費借貸 債權是否存在提出質疑，顯見被上訴人先前亦不否認丁金 朱對黃諸山有上揭消費借貸債權存在乙節，應可認定。 ⒋基上，上訴人黃建雄就系爭土地上之系爭抵押權乃屬普通 抵押權，就從屬性論之，以有受擔保之債權存在為常態， 而視同上訴人黃諸山亦不否認系爭抵押權所擔保之消費借 貸債權存在，參以被上訴人在提起本件訴訟前，曾對黃諸 山之財產進行多次強制執行程序，亦均未質疑系爭抵押權 所擔保之消費借貸債權存在，綜上事證，堪認系爭抵押權 擔保之系爭消費借貸債權確實存在。從而，被上訴人請求 確認上訴人與視同上訴人間就系爭分配表中【表一】編號 18所列之249,000 元借貸關係不存在，為無理由。 ㈢被上訴人以上訴人對視同上訴人就系爭分配表中【表一】編 號18所列之249,000 元債權已罹於時效且未於時效完成後5 年內實行系爭抵押權，故系爭抵押權已消滅，自不得參與分 配，因而對上訴人黃建雄提起本件分配表異議之訴部分，亦 無理由。
⒈按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人 ，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲 明參與分配；其不聲明參與分配者，執行法院僅就所知債 權及其金額列入分配，執行法院不知其債權金額者，該債 權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列
入分配而未受清償部分，亦同（強制執行法第34條第2 項 、第3 項、第4 項）。準此，依法對於執行標的物有擔保 物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否 取得准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明參與分配，均視為 其已實行抵押權。則依民法第129 條第2 項第5 款規定， 應認該實行抵押權之行為與起訴同，有中斷請求權消滅時 效之效力（最高法院112 年度台上字第1390號判決意旨參 照）。
⒉經查，89年2 月15日視同上訴人因向訴外人（即上訴人之 亡母）丁金朱借用249,000 元，乃將系爭土地設定普通抵 押權予丁金朱資為擔保，並約定上開債務之清償日為同年 5 月16日，然黃諸山迄未清償上開債務，另交予丁金朱之 系爭備償本票，亦未獲兌現等各情，要有上訴人所提出系 爭土地抵押權設定契約書、他項權利證明書、本票等（均 影本）在卷（見原審卷第77－85頁）為證；而視同上訴人 黃諸山對上開情事到庭亦坦認不諱，已詳述如前。其次， 被上訴人於95年間對視同上訴人黃諸山取得執行名義後， 曾於97、100 、102 、103 、105 、107 、108 、109 年 間先後對黃諸山之財產聲請強制執行等情，此要有被上訴 人所提出之本院110 年度司執字第12059號債權憑證影本 在卷（見原審卷第15－17頁）足稽。而黃諸山之系爭土地 既為上訴人之被繼承人丁金朱設定有系爭抵押權，則依前 開規定及說明，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定及 是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權。因此，上訴 人對視同上訴人之上開消費借貸債權即生時效中斷之效力 ，是被上訴人主張上開消費借貸債權已罹於時效消滅云云 ，顯屬誤解，自不足採。
⒊基上，上訴人對視同上訴人之系爭借款債權尚未罹於時效 而消滅，則被上訴人對上訴人提起本件分配表異議之訴， 請求將上訴人就系爭分配表中【表一】編號18所列之系爭 借款債權予以剔除不得列入分配，亦無理由。
四、綜上所述，上訴人黃建雄抗辯系爭分配表中【表一】編號18 所列伊對視同上訴人之249,000 元債權現仍存在，自屬可信 ，而被上訴人所為之前揭主張，均不足採。從而，被上訴人 依強制執行法第41條第1 項規定，對上訴人就系爭分配表中 【表一】編號18所列債權金額提起分配表異議之訴，請求將 前揭債權由系爭分配表中剔除，為無理由，不應准許。上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本 院予以廢棄改判，如主文第2 項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證
據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項、第450條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 4 月 2 日 民事第一庭 審判長法 官 蔡碧蓉 法 官 楊昱辰 法 官 蔣得忠以上正本係照原本作成。
本判決不得聲明不服。
中 華 民 國 114 年 4 月 2 日 書記官 李欣芸
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