臺灣臺南地方法院民事判決
113年度訴字第1616號
原 告 黃文哲
訴訟代理人 黃冠霖律師
被 告 何淑慧
訴訟代理人 陳文忠律師
蔡青芬律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國114年4月
9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明
確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且
此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言(最高法院5
2年台上字第1240號判決意旨參照)。本件原告請求確認被告
就坐落臺南市○○區○○段000○00000○00000地號土地(下稱系爭
土地)，於民國104年10月5日受讓之抵押權登記，共同擔保
債權總金額新臺幣(下同)350萬元之普通抵押權(下稱系爭抵
押權)不存在，然為被告所否認，可見兩造就系爭抵押權之
存否確有爭議，則系爭抵押權之存否，將影響原告就系爭土
地所有權之圓滿行使，堪認原告法律上地位即有受侵害之危
險，且此危險狀態得以確認判決除去，是原告請求確認系爭
抵押權不存在，即有確認利益，合先敘明。
二、原告起訴主張：
㈠被繼承人黃登坤所有系爭土地於83年間提供訴外人黃榮華、
陳朝梱設定系爭抵押權，嗣被告輾轉於104年10月5日取得借
款債權及抵押權，原告於109年10月28日繼承取得系爭土地
，經被告聲請，本院以112年度司拍字第266號民事裁定准予
拍賣系爭土地。被證1借據上均有黃登坤親簽姓名之字跡，
被證3代收轉付憑證上僅有黃登坤之印文，均未見黃登坤之
簽名，且印文與黃登坤之印鑑變更登記申請書上印鑑不同，
原告亦爭執黃登坤有向黃榮華、陳朝梱借款。縱認黃登坤有
向黃榮華、陳朝梱借款，該最後1筆債權之清償日期為83年9
月2日，請求權時效已於98年9月2日消滅，復未於5年內實行
其抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權於103年9月2日
因除斥期間屆滿而消滅。系爭抵押權既因除斥期間屆滿而消
滅，該抵押權登記之存在，顯然妨害原告就系爭土地之所有
權，被告取得拍賣抵押物裁定，據以聲請對原告強制執行，
有妨害原告所有權之虞。為此，提起本件訴訟，依民法第76
7條第1項規定，請求確認系爭抵押權不存在，被告應塗銷系
爭抵押權設定登記，且不得持本院112年度司拍字第266號民
事裁定對原告財產為強制執行等語。
㈡並聲明：
1.確認被告就如附表所示不動產，於104年10月5日設定登記(
臺南市歸仁地政事務所收件年期字號104年○○○字第002561、
002562、002563、002564、002565、002566、002568、0025
69、002570號)共同擔保債權總金額310萬元之抵押權不存在
。
2.被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
3.被告不得持鈞院112年度司拍字第266號拍賣抵押物民事裁定
為執行名義，聲請對原告之財產為強制執行。
4.訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯：
㈠黃登坤向黃榮華、陳朝梱借款下列金額：82年6月22日向黃榮
華借款50萬元，82年9月14日向黃榮華借款20萬元，82年11
月16日向黃榮華借款50萬元，83年1月12日向陳朝梱借款10
萬元，83年1月25日向陳朝梱借款20萬元，83年2月14日向黃
榮華借款10萬元，83年3月4日向黃榮華借款20萬元，83年3
月21日向黃榮華借款30萬元，83年4月18日向黃榮華借款50
萬元，83年8月3日向黃榮華借款50萬元(合計310萬元，下稱
系爭借款)，並以系爭土地設定系爭抵押權為擔保，均有簽
立借據，借據內已載明所借款項，並記載「已如數收訖」、
「已收訖」、「已親自點收如數收訖」等文字。黃登坤於96
年1月15日前陸續給付利息，請求權時效應自96年2月起算15
年，於111年2月時效消滅，系爭抵押權應於116年2月除斥期
間屆滿，被告於112年9月20日實行抵押權，抵押權尚未消滅
等語。
㈡並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
四、兩造不爭執之事項：
㈠黃登坤簽立下列所示被證1之借據，並以坐落臺南市○○區○○段
000○00000○00000地號土地(權利範圍2分之1，下稱系爭土地
)設定抵押權予黃榮華及陳朝梱。
①82年6月22日向黃榮華借款50萬元。
②82年9月14日向黃榮華借款20萬元。
③82年11月16日向黃榮華借款50萬元。
④83年1月12日向陳朝梱借款10萬元。
⑤83年1月25日向陳朝梱借款20萬元。
⑥83年2月14日向黃榮華借款10萬元。
⑦83年3月4日向黃榮華借款20萬元。
⑧83年3月21日向黃榮華借款30萬元。
⑨83年4月18日向黃榮華借款50萬元。
⑩83年8月3日向黃榮華借款50萬元。
㈡黃榮華及陳朝梱於104年10月5日將上開借款債權及系爭抵押
權讓與被告。
㈢黃登坤死亡後，系爭土地由原告及黃明章繼承。
五、得心證之理由
㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該
抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發
生，其抵押權即失所附麗。當事人之一方提起消極確認之訴
，求為確認抵押權所擔保之債權不存在，應由主張該債權存
在之一方負舉證責任（最高法院98年度台上字第1265號、10
6年度台上字第822號判決參照）。次按當事人主張與他方有
消費借貸關係存在者，固應就該借貸意思互相表示合致及借
款業已交付之事實，負舉證之責任（最高法院98年度台上字
第1045號判決意旨參照）。惟若貸與人提出借款人簽立之借
用書證，業經載明所借款項當日親收足訖無訛；或依該借用
證書表明之事項，足以推知借貸合意及貸與人已交付借用物
者，即應認貸與人就消費借貸關係存在之事實，已盡舉證責
任（最高法院89年度台上字第501號判決要旨參考）。
1.經查，黃登坤於82年6月起至83年8月間，簽立不爭執事項㈠
所示之借據，並以系爭土地設定抵押權予黃榮華及陳朝梱之
事實，為兩造所不爭執，此部分事實，堪信為真實。
2.次查，依黃登坤所簽立不爭執事項㈠之借據，均記載有向抵
押權人借得款項之數額，並載明「已收訖」、「已親自點收
如數收訖」、「已如數收訖」等收受借款之字句，此有被告
提出之借據在卷可稽(見本院卷95至117頁)。參酌證人吳清
標到庭結證稱：「在民國82年6 月，黃登坤到我事務所，說
他做生意要2 、300 萬元，他拿他太子廟土地要我評估看能
不能借款，他有交代，他哥哥剛剛過世，他辦理繼承登記以
後，黃登坤的兒子黃明章有過繼給他哥哥黃登恩，有說要祭
祀他，所以他的那壹份有繼承權。…(問：貸款你是介紹誰給
黃登坤？)我介紹陳朝梱跟黃榮華。…第一次借款的時候約定
利息是兩分半，但是黃登坤繳款壹年多，繳不起了，說是否
可以協商降為一分半，我黃榮華、陳朝梱談完了以後，他們
有同意，後來生意做不好，利息還要降為一分，但是黃榮華
、陳朝梱不同意，後來降為一分二。…104年之前抵押權人黃
榮華跟陳朝梱都有催款，我就跟他們商量，陳朝梱跟黃榮華
他們說只要本金拿回來就好，所以我才跟我太太(即被告)討
論把抵押債權先承接下來，以後土地有一起賣，本金才拿的
回來。…(問：你太太(即被告)承接黃榮華、陳朝梱310萬元
的抵押債權以後，有沒有把承接抵押債權的事情告訴黃登坤
？)有，我去找過黃登坤一次，有把轉讓的事實跟他說，並
請他把土地賣一賣，把本金還給我，黃登坤說黃登坤也有找
其他共有人想要一起賣。我太太也有一起找黃登坤兩三次，
他還是這樣說。黃登坤過世以後，我太太去找黃明章和黃文
哲，但是黃文哲說沒有借錢這件事，說是詐騙。黃明章有同
意處理。」等語(見本院卷第167-171頁)，勾稽系爭抵押權
設定時間、抵押債權數額，與證人吳清標上開證述，及被告
提出上開借據，均相互吻合，堪認被告就黃登坤與黃榮華、
陳朝梱間存有不爭執事項㈠抵押借款債權，已盡舉證責任。
原告空言主張系爭土地共同擔保債權總金額310萬元之抵押
權不存在云云，自屬無據，並無可採。
㈡次按消費借貸返還請求權之時效，按之民法第125條規定為15
年。消滅時效因承認而中斷，民法第129條第1項定有明文。
所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀
念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩
期清償、支付利息等，亦有承認之效力(最高法院51年台上
字第1216號判例意旨參照)。
1.本件原告雖主張系爭抵押權擔保最後一筆債權之清償日期為
83年9月2日，則系爭借款債權請求權時效已於98年9月2日消
滅，且系爭抵押權於103年9月2日因除斥期間屆滿而消滅，
被告應塗銷系爭抵押權云云，為被告否認，並以前揭情詞置
辯。
2.經查，依被告提出之代收轉付憑據記載，自93年12月至96年
1月間，黃登坤與黃榮華、陳朝梱間之系爭借款所生之利息
，係由吳清標代收轉付貸與人黃榮華、陳朝梱。又依證人吳
清標證述，系爭借款原約定利率為2分半，嗣因黃登坤無力
給付，雙方乃協商調降利率，吳清標為避免借貸雙方誤認其
有收取利率差額，故製作代收轉付憑據，以交予借貸一方確
認，其後借貸雙方未收取憑據，吳清標因而保留部分憑據等
語(見本院卷第168、169頁)，足見上開代收轉付憑據係吳清
標為免借貸雙方誤認其收取降息差額，而刻意製作之收據，
故由經手人即吳清標以代收轉付人簽名確認收取利息數額，
則該憑據僅由吳清標簽名，再由黃登坤蓋章確認。又上開代
收轉付憑據係供收取利息之收據，與抵押權設定申請需使用
抵押人之印鑑章不同，而吳清標曾參與系爭抵押權設定登記
，知悉黃登坤原使用印章，縱黃登坤嗣後有辦理印鑑變更，
仍繼續使用原印鑑章蓋用代收轉付憑據，亦與社會經驗並未
違背。原告以代收轉付憑據，並無黃登坤之簽名，及其上印
文與黃登坤變更之印鑑不同，而否認有給付系爭借款利息云
云，自無可採。是以黃登坤於96年1月15日仍依約定給付系
爭借款合計利息37,200元，揆諸上開說明，黃登坤所為之利
息給付，自屬承認黃榮華、陳朝梱對其之借款債權。基此，
黃榮華、陳朝梱對黃登坤之借款債權請求權，因黃登坤於96
年1月15日承認而發生中斷時效之效力。
3.又按時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第
137條第1項有所規定。再按以抵押權擔保之債權，其請求權
已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間
不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條亦有明文
。是以系爭抵押權之消滅，係以系爭借款債權時效完成及除
斥期間經過而歸於消滅。承前所述，系爭借款因黃登坤於96
年1月15日為債務承認，發生時效中斷之效力，經翌日即96
年1月16日重行起算，迄歷15年於111年1月16日而消滅。惟
依民法第880條規定，以抵押權擔保之債權，其請求權雖因
時效而消滅，尚須經5年期間抵押權人不實行抵押權，該抵
押權始行消滅。本件原告係113年7月30日提起訴訟，有起訴
狀上本院收文戳章可稽，雖被告310萬元借款返還請求權已
罹於15年時效而消滅，但系爭抵押權尚未逾民法第880條規
定之5年除斥期間。從而，系爭抵押權尚未消滅，堪可認定
。
㈢末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文。查，原告以系爭抵押權擔保債權不
存在，及系爭抵押權未及實行主張系爭抵押權消滅等情，均
屬無據，業經本院認定如上，則系爭抵押權既仍有效存在，
原告依法即有容忍之義務，自不得請求被告塗銷系爭抵押權
，及主張被告不得持本院112年度司拍字第266號拍賣抵押物
民事裁定聲請對原告之財產為強制執行。基此，原告依民法
第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記與讓
與登記，及不得持拍賣抵押物裁定聲請對原告為強制執行，
即屬無據，並無可採。
六、綜上所述，原告請求確認被告就附表所示不動產，於104年1
0月5日受讓設定登記共同擔保債權總金額310萬元之抵押權
不存在，並依民法第767條第1項規定，請求被告將系爭抵押
權設定登記塗銷，及不得持本院112年度司拍字第266號拍賣
抵押物民事裁定聲請對原告之財產為強制執行，均無理由，
應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提之證據
，經本院審酌後，認與判決之結果不生影響，爰不一一論列
，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 ㈢
中 華 民 國 114 年 4 月 25 日
民事第二庭 法 官 田幸艷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，
應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 4 月 25 日
書記官 林幸萱
附表：
編號 土地坐落 面積 權利範圍 1 臺南市○○區○○段000地號 1.21平方公尺 原告與黃明章公同共有2分之1 2 臺南市○○區○○段00000地號 160.76平方公尺 原告與黃明章公同共有2分之1 3 臺南市○○區○○段00000地號 95.25平方公尺 原告與黃明章公同共有2分之1