臺灣臺南地方法院民事判決
112年度訴字第1803號
原 告 王嚴品
法定代理人 王安慶
訴訟代理人 謝以涵律師
複 代理人 張齡方律師
被 告 邱見龍
訴訟代理人 蔣家彙
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國114年4月
11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠、緣原告丙○○因失智症，經鈞院於民國112年6月2日以112年度
監宣字第228號裁定選定長子甲○○為其監護人、女兒王秀鳳
為會同開具財產清冊人。
㈡、原告為民國（下同）00年0月0日出生，現已為高齡人士，健
康狀況不佳，長期在奇美醫療財團法人奇美醫院（下稱奇美
醫院）就診，108年經醫師認定已有中度失智症情況，並領
有中度障礙之中華民國身心障礙證明（附件二）。嗣經原告
之家人發現，原告竟於111年1月4日，將其自身名下如附表
所示之不動產（下稱系爭土地），設定如附表所示之最高限
額抵押權、擔保債權總金額新臺幣（下同）500萬元予被告
（下稱系爭抵押權），登記債務人為原告及原告之次子乙○○
（附件三）。
㈢、惟此設定時間為原告取得上揭身心障礙證明之後，其失智後
不可能為有效的借款意思表示，故系爭抵押權之設定及所擔
保之債權應不存在，為此，原告乃依民法第767條第1項中段
規定，請求塗銷系爭抵押權。
㈣、如果次子乙○○確實有向被告借款之事實，為何經鈞院傳喚，
乙○○卻具狀表示不願意到庭證述？其次，乙○○縱使確有債務
，但這與本件原告於辦理系爭抵押權設定之時，是否意識有
所欠缺，係屬二事等語。
㈤、聲明（見本院卷第216頁）：
①、確認兩造間就原告所有如附表所示不動產之系爭抵押權及其
所擔保之債權均不存在。
②、被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。
③、訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯略以：
㈠、原告丙○○實為被告丁○○之母親戊○○（即被告訴訟代理人）之
乾媽，戊○○自108年6月14日起，便幫忙照顧原告，包含生活
起居及食衣住行用品等，均由戊○○處理，所有生活費開銷甲
○○、乙○○皆不給付，均推諉稱先當作是借款，嗣後會賣掉原
告的土地來清償，連原告的土地種植芒果及芭樂收成的錢，
當初說好要平分，也都被乙○○拿走，迄今分毫未償。甲○○跟
他太太都看輕原告，很少來探望原告，疫情期間從來沒有來
看過原告，只有被告訴訟代理人跟乙○○有照顧原告。
㈡、系爭抵押權之設定源由，乃兩造曾於110年12月10日因合夥投
資經營卡拉OK生意，而訂立協議書（下稱系爭協議書），原
告明確表示願意提供系爭土地以擔保合夥事業之債務。而系
爭抵押權之擔保債權金額為500萬元，係因經營卡拉0K有投
資款、生財器具費用及乙○○未清償之借款，借款部分除上開
被告訴訟代理人照顧原告4年多支出之生活費用外，還有設
在玉井區健康街145號、噍吧哖東路11號、佛聖段326號土地
上之舊有卡拉OK、系爭土地等部分，且原告與乙○○之前於10
9年間，為了擔保向被告及被告訴訟代理人之借款，還有共
同簽發受款人為被告、票號WG0000000號之未填載金額空白
本票（其上註明：賣地後補足花費換本票、蓋佛聖段325、3
26、買農具增建等借款項目）（下稱系爭本票），上開金額
合計粗估約500萬元左右，所以才會設定登記最高限額抵押
權擔保債權總金額500萬元。況依系爭土地抵押權設定契約
書第19欄擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在
（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約
書所定最高限額內所負之債務，包括貸款、借款、票據等及
損害賠償所負債務；第26欄申請登記以外之約定事項：本抵
押權包括土地未保存登記建物在內等語，以上均可證明系爭
抵押權之擔保範圍包含經營卡拉0K之投資款及借款在內。故
原告主張其從未向被告借款云云，並非事實。簽發本票的日
期就是設定系爭抵押權那天，被告收到系爭本票之後，就放
心的出錢建設系爭土地，也就是蓋鐵皮屋，原告請被告將系
爭土地顧好，將來她是要交給乙○○的。後來臺南的土地價格
上漲，甲○○及乙○○兩兄弟就都想要搶系爭土地，此有甲○○跟
乙○○兄弟的LINE對話截圖可證。他們想賣土地，目前已經賣
出隔壁的同段326地號土地了，同段326地號土地當初被告也
有出資20、30萬元建設，但沒有跟他們算。現在系爭土地被
告都建設好了，甲○○、乙○○兩兄弟就想將被告趕走，所以才
會一直提起各案訴訟。嗣後，乙○○與被告、被告訴訟代理人
更於111年12月24日在系爭卡拉OK店內，由乙○○自己委任的
林福容律師見證下簽署和解書（系爭和解書），載明乙○○願
給付250萬元予被告及被告訴訟代理人，清償後被告同意塗
銷系爭抵押權，但乙○○迄今均未清償，故被告實無塗銷系爭
抵押權之理。
㈢、原告雖主張於108年間已罹患失智症並領有中度身心障礙證明
，惟其於受監護宣告之前，依法仍屬意思表示有效之具有完
全行為能力之人，況且，其受監護宣告之生效日為112年6月
7日，在此之前，其所為之意思表示自屬合法有效。而系爭
協議書之成立日為110年12月10日，在原告受監護宣告之前
，設定系爭抵押權登記日為111年1月4日，亦在原告受監護
宣告之前，基上堪認原告之主張實無理由。
㈣、再者，依被告訴訟代理人戊○○於111年1月13日與原告丙○○之
對談錄影音紀錄（被證3），更可證原告於系爭抵押權設定
登記後不到10日之間與戊○○之對談仍應答如流，不像罹患失
智症的樣子，足見於設定抵押權之時，原告自屬意識清楚。
㈤、綜上所述，原告與被告及被告訴訟代理人戊○○間確有債權債
務關係存在，原告亦同意設定系爭抵押權予被告，原告請求
確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在並塗銷系爭抵押權，
並無理由等語。
㈥、聲明（見本院卷第216頁）：
①、原告之訴駁回。
②、訴訟費用由原告負擔。
三、法院之判斷：
㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明
確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且
此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言(最高法院5
2年台上字第1240號判決意旨參照)。本件原告請求確認系爭
抵押權不存在，然為被告所否認，足徵兩造就系爭抵押權之
存否確有爭議，而系爭抵押權之存否，將影響原告就系爭土
地所有權之圓滿行使，堪認原告法律上地位即有受侵害之危
險，且此危險狀態得以確認判決除去，是原告請求確認系爭
抵押權不存在，即有確認利益，合先敘明。
㈡、次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於
該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未
發生，其抵押權即失所附麗。當事人之一方提起消極確認之
訴，求為確認抵押權所擔保之債權不存在，應由主張該債權
存在之一方負舉證責任（最高法院98年度台上字第1265號、
106年度台上字第822號判決意旨參照）。經查，乙○○與被告
於110年12月10日簽署系爭協議書，並由原告丙○○、被告訴
訟代理人戊○○擔任見證人，約定系爭協議書第1條：「乙方
（乙○○）經母親丙○○同意願提供坐落玉井區佛聖段325地號
，面積1213.5平方公尺，持分1/2土地，讓甲方（被告丁○○
）及母親戊○○在上揭土地上搭建一座鐵皮屋並購買一些生財
器具，合夥經營卡拉0K。」、第2條：「因搭建鐵皮屋及購
買生財器具，甲方（被告）與母親戊○○共同出資200萬元整
，為確保甲方投資金額，乙方母親丙○○願提供上揭土地讓甲
方作抵押權設定。」、第3條：「卡拉OK的經營，如能讓甲
方回收到出資額或乙方欲出售該土地時，能給付甲方200萬
元整及補足甲方之損失，則甲方將無條件辦理系爭抵押權之
塗銷登記，並同意將生財器具及鐵皮書均歸乙方所有。」等
語明確在卷，有原告不爭執真正之系爭協議書及卡拉0K店面
照片附卷可稽（見本院卷第81、83、164頁）；嗣原告並以
系爭土地於111年1月4日設定系爭抵押權予被告之事實，亦
有土地登記第一類謄本、土地所有權狀、他項權利證明書、
系爭抵押權設定登記申請資料等附卷可稽（見本院卷第19、
37至56、85至89頁），堪以認定。次查，乙○○（委任林福容
律師在場）與被告、被告訴訟代理人又於111年12月24日達
成和解而簽署系爭和解書，其中第1條約定：「甲方（乙○○
）願共同給付乙方（被告）及丙方（戊○○）2人共250萬元，
給付方式如下：由甲方向臺南地方法院或玉井區調解委員會
申請調解，於調解當日交付支票作為清償。」、第4條約定
：「乙方同意交付清償證明予甲方，並將系爭土地之抵押權
予以塗銷。」等語明確在卷（見本院卷第163頁），此有原
告不爭執真正之系爭和解書、本院另案112年度訴字第698號
民事確定判決書附卷可稽（見本院卷第163至165頁、第177
至181頁），亦堪認定屬實。從而，足徵被告業就乙○○與被
告間有系爭抵押權所擔保之債權存在，而原告同意以系爭土
地提供擔保設定系爭抵押權予被告等節，已盡舉證之責任。
原告空言主張系爭土地之系爭抵押權不存在云云，係屬無據
，並無可採。
㈢、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文，是以民事訴訟如係由原
告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證
，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令
不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（
最高法院82年度台上字第1723號民事裁判意旨參照）。又按
未滿7歲之未成年人，無行為能力。滿7歲以上之未成年人，
有限制行為能力。受監護宣告之人，無行為能力，民法第13
條、第15條定有明文。準此，未受監護宣告之成年人，具有
行為能力，而主張其係在無意識能力或無行為能力狀態中所
為者，自應就此事實負舉證之責任。查原告為00年0月0日出
生，經本院於112年6月2日以112年度監宣字第228號裁定選
定長子甲○○為其監護人、女兒王秀鳳為會同開具財產清冊人
，此業經本院調取上開卷宗確認無誤。次查，系爭土地之系
爭抵押權設定之立約日期為110年12月23日、登記日期為111
年1月4日，有如前述，可知，系爭土地辦理系爭抵押權設定
登記時，原告為未受監護宣告之成年人，揆諸前開法條規定
，即有行為能力，而原告主張其當時係在無意思表示能力或
無行為能力狀態中為上開行為乙節，自應由原告就此事實負
舉證之責任。對此，稽之原告之奇美醫院病歷資料，原告於
110年3月22日門診時，經醫師檢查發現：「可以」認識醫院
，無法認識家人，搜尋詞語困難，失智症「未」伴有行為障
礙等情（見本院卷第119頁門診病歷）；嗣原告於112年5月9
日再次回診時，始診斷為失智症「伴有」行為障礙等情（同
卷第121頁門診病歷）；另於110年12月至111年1月4日前，
僅有110年12月2日1次門診拿藥，沒有新的症狀描述等語在
卷，此有奇美醫院病情摘要、病歷在卷可佐（見本院卷第11
5、117至137頁；按：111年1月20日之門診拿藥，係在本院
函詢期間以外，亦在系爭抵押權設定登記日之後），是由原
告之病歷資料及病情摘要以觀，尚無從逕行回推評估原告於
單獨個別特定時間點之行為時為無意識能力或無行為能力之
狀態。其次，原告所舉111年1月20日、112年4月11日之門診
病歷記載云云，均為系爭抵押權設定登記後之資料，自不足
以認定原告於110年12月23日、111年1月4日之意識狀態。此
外，原告未能提出其他積極證據以實其說。從而，原告主張
其於設定系爭抵押權時為無意識、無行為能力之狀態乙節，
即乏憑據，洵無可採。
㈣、末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段固有明文。然查，原告以系爭抵押權所擔保之
債權不存在，及設定系爭抵押權時不具行為能力等情，均屬
無據，業經本院認定如上，則系爭抵押權係屬有效存在，原
告依法即有容忍之義務，自不得請求被告塗銷系爭抵押權。
基此，原告依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵
押權設定登記，亦屬無據，並無可採。
四、結論：
㈠、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權不存在，並依民法第767
條第1項規定，請求被告將系爭抵押權設定登記塗銷，均無
理由，應予駁回。
㈡、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，
經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘
明。
中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
民事第一庭 法 官 吳金芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，
應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
書記官 李崇文
附表：
土地 地段 地號 權利範圍 臺南市玉井區佛聖段 325 2分之1 （0001）登記次序：0000-000 權利種類：最高限額抵押權 收件年期：民國111年 字號：普跨（永康玉井）字第000010號 登記日期：111年1月4日 登記原因：設定 權利人：丁○○ 住址：臺南市○○區○○路000巷0號 債權額比例：全部*********1分之1********* 擔保債權總金額：新臺幣5,000,000元正 擔保債權總類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括貨款、借款、透支、墊款、委任保證、票據、保證、應收帳款承購契約、及損害賠償等所負之債務。 擔保債權確定期日：民國130年12月22日 清償日期： 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：無 其他擔保範圍約定：1.取得執行名義之費用。2.保全抵押物之費用。3.因債務不履行而發生之損害賠償。4.因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用。5.抵押權人墊付抵押物之保險費。 債務人及債權人比例：丙○○，債務額比例1分之1、乙○○，債務額比例1分之1。 權利標的：所有權 標的登記次序：0003 設定權利範圍：*********2分之1********* 證明書字號：111玉地他字第000006號 設定義務人：丙○○ 其他登記事項：（空白）