臺灣臺南地方法院刑事判決
113年度訴字第830號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 曾偉嘉
選任辯護人 黃慕容律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
3年度偵字第25132號），本院判決如下：
主 文
曾偉嘉犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。
扣案如附表編號1至6所示之物均沒收。
事 實
一、曾偉嘉先於民國113年8月1日某時許，登入其社群軟體Twitte
r暱稱「曾會飛」（ID「OOOOO_OOOOOOOO」）之帳號，公開
發布「台中煙彈。甩賣。急用錢要的來」之暗示銷售菸彈之
廣告（下稱本案廣告），適經員警於同年8月4日19時21分許
，在執行網路巡邏勤務之際發現上開訊息，察覺有異，遂佯裝
買家與之聯繫，惟斯時尚未達成買賣合意。嗣曾偉嘉知悉異
丙帕酯業經行政院於113年8月5日以院臺法字第1131020962
號函公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三
級毒品並自同日生效，依法不得持有或販賣，竟仍意圖營利
，基於販賣第三級毒品異丙帕酯之犯意，持續刊登前開暗示
銷售毒品之本案廣告而未撤除，員警遂於113年8月7日16時3
5分許，喬裝買家再次與曾偉嘉以Twitter及通訊軟體Wechat
之方式（曾偉嘉之Wechat暱稱為「求而不得」，ID則為「OO
O0000000」），聯繫購買含第三級毒品異丙帕酯成分之菸彈
事宜，後雙方約定以新臺幣（下同）8,500元之代價，購買
含第三級毒品異丙帕酯成分之菸彈5個，並相約在址設臺南
市○○區○○○路000號之「菁英會館」前交易，嗣曾偉嘉於113
年8月7日22時40分許，在上址與佯裝買家之員警會面，曾偉
嘉並將上開菸彈共5個交與員警，員警並交付現金9,000元與
曾偉嘉後，員警隨即表明身分，當場逮捕曾偉嘉而未遂，並
扣得如附表所示之物。
二、案經嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，
法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者
，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查
本判決所引用被告以外之人於審判外陳述，被告曾偉嘉及其
辯護人、檢察官於本院準備程序皆表示同意有證據能力（見
本院卷第102至103頁），本院審酌上開證據作成之情況，並
無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為
適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應具有證據能
力。
二、本判決下列引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關連
性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴
訟法第158條之4之反面解釋，認均有證據能力。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告曾偉嘉就前揭犯罪事實於偵查中、本院準備程序及審理
時均坦承不諱（見偵卷第57至59頁、本院卷第99至108、157
至169頁），並有嘉義縣警察局民雄分局北斗所員警113年8
月7日職務報告、同意搜索書、嘉義縣警察局民雄分局113年
8月7日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據、現
場蒐證照片、扣案物品照片、暗示銷售毒品之本案廣告擷圖
、被告之社群軟體Twitter「曾會飛」(ID「OOOOO_OOOOOO0
」)之對話紀錄擷圖、被告之Wechat帳號暱稱「求而不得」(
ID 「OOOOOOOOOO」）之對話紀錄擷圖、行政院113年8月5日
院臺法字第1131020962B號函檢附修正「毒品之分級及品項
」部分分級及品項1份、網頁擷圖、高雄市立凱旋醫院113年
8月27日高市凱醫驗字第86618號濫用藥物成品檢驗鑑定書1
份、嘉義縣警察局民雄分局偵查隊113年10月9日數位證物勘
驗報告等件在卷可憑（見警卷第1、9至20、26至27頁、偵卷
第145至146、109至111、139至144頁），足認被告具任意性
且不利於己之自白，與前揭事證彰顯之事實相符，應堪採信
。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而有其獨特之販售
通路及管道，且毒品價格非低、取得不易，向為政府查禁森
嚴、重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒遭查
獲、重罰之極大風險，無端對無特殊親誼之人交易之理。質
言之，舉凡毒品之有償交易，除足以反證確係另基於某種非
圖利本意之關係外，概皆可認係出於營利之意而為（最高法
院107年度台上字第140號判決、103年度台上字第3862號判
決意旨參照）。經查，被告於本院審理中自陳：我當時是因
為要繳房租但缺錢，因此才想說以上網賣菸彈的方式變現等
語（見本院卷第169頁），再參酌販賣毒品為政府嚴予取締
之重罪，苟非確有利益可圖，被告當無甘冒重罪風險交付毒
品與買家之理。是被告本案販賣含第三級毒品異丙帕酯成分
之菸彈之行為，主觀上具有營利之意圖，至為灼然，洵堪認
定。
㈢再按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」或「誘捕偵查」，
係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式
，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而
言；此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人
發生犯罪決意之行為。僅因毒品購買者為協助警察辦案佯稱
購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真
意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買
賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂。即行為人如原即有販
賣毒品營利之犯意，雖經警設計誘捕，致實際上不能完成毒
品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手
於販賣行為，應論以販賣毒品未遂罪而已（最高法院111年
度台上字第4374號判決意旨參照）。查異丙帕酯係於113年8
月5日經行政院公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規
定之第三級毒品並自同日生效，而本案廣告直至113年8月7
日仍為被告持續公開刊登，故員警見該暗示銷售毒品之廣告
仍未撤除，始佯為買家與之交易，是本案應屬合法之誘捕偵
查；再被告已然著手實施販賣毒品之銷售行為，然因員警自
始並無購買毒品之真意而未能完成交易，是被告就本案販賣
第三級毒品之行為，僅能論以未遂。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論
科。
二、論罪科刑：
㈠按異丙帕酯業經行政院於113年8月5日以院臺法字第11310209
62號函公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第
三級毒品並自同日生效，是核被告所為，係犯毒品危害防制
條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，被告意
圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣第三級毒品未
遂之高度行為吸收，不另論罪。
㈡刑之加重事由：
按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故
意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一
，刑法第47條第1項定有明文。查檢察官起訴意旨雖認被告
前於109年間，因施用第二級毒品之案件，經本院分別以109
年度簡字第2156號、109年度簡字第1748號判決判處有期徒
刑以上之刑確定，並經本院以110年度聲字第327號裁定定應
執行有期徒刑8月，經被告抗告後，嗣經臺灣高等法院臺南
分院以110年度抗字第227號駁回抗告確定，後於111年3月13
日執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構
成累犯，故請求依刑法第47條第1項規定加重本刑。然被告
具上開前案紀錄，固有法院前案紀錄表、上開裁定在卷可稽
，惟參酌司法院釋字第775號解釋之意旨，法院就符合累犯
要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄
弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質
（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行
完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪
間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現
之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本
刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重
最低本刑。經查，被告前案所犯為施用第二級毒品罪，與本
案為販賣第三級毒品罪之保護法益、罪質、犯罪類型均屬有
異，是尚難認被告有犯本罪之特別惡性或有何累犯立法意旨
之刑罰反應力較薄弱，而有加重本刑之必要，因認量處如主
文所示之刑度，已足反應其罪責，並達懲儆之效，故不依累
犯規定加重其刑。
㈢刑之減輕事由：
⒈刑法第25條第2項：
被告已著手於販賣毒品犯罪行為之實行而未遂，因犯罪結果
顯較既遂之情形為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂
犯之刑度減輕之。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被
告就本案販賣第三級毒品未遂罪之犯行，於偵查及本院審理
時始終坦承犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定
減輕其刑，並與前開減輕事由，依刑法第70條之規定，遞減
其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項：
按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防
制條例第17條第1項定有明文。經查，被告雖於本院準備程
序時供陳本案所販賣第三級毒品之來源為稱「李禎祥」之人
，並請求本院函詢確認是否有因被告供出上游因而查獲其他
正犯或共犯之情形等語（見本院卷第103至105頁），然經本
院函詢臺灣臺南地方檢察署及嘉義縣警察局民雄分局之結果
，上開單位均稱本案並未因被告供出毒品來源，因而查獲其
他正犯或共犯等情，有臺灣臺南地方檢察署114年2月25日南
檢和慧113偵25132字第1149013034號函、嘉義縣警察局民雄
分局114年2月17日嘉民警偵字第1140005280號函在卷可佐（
見本院卷第139、141頁），且經本院提示予被告及辯護人表
示意見，被告及辯護人均稱沒有意見等語（見本院卷第165
至166頁），是本案自無毒品危害防制條例第17條第1項規定
之適用。
⒋刑法第59條：
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告
法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低
度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者
，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而
言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減
輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後
之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕
其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查
被告之辯護人固為被告請求就其上開犯行，再依刑法第59條
之規定酌量予以減輕其刑等語，然審酌被告上開販賣第三級
毒品未遂之行為，若非員警假意購買，而係順利出售他人，
不僅將助長毒品之流通，亦將戕害施用者之身心健康，並衍
生家庭、社會治安問題；且觀諸被告與佯為買家之員警之對
話紀錄顯示，被告原係欲販賣15個含第三級毒品成分之菸彈
與員警，價格則原為1個菸彈1,800元，僅係於交易當下，被
告手邊僅餘5個菸彈，故交易數量方降為5個菸彈，價格亦方
降為1個菸彈1,700元，此有被告及員警之對話紀錄在卷可佐
（見警卷第17至19頁），並據被告於本院準備程序時所供陳
在卷（見本院卷第104頁），可見上開原定之交易數量及價
格，實非小額之交易；再異丙帕酯雖係於113年8月5日始正
式由行政院公告為第三級毒品，並於同日生效，然在此之前
，政府即因電子菸彈所產生之眾多危害，而多方宣傳、預告
將修正相關法規，將電子菸彈中常見之異丙帕酯成分，增列
為第三級毒品，此屬本院辦理此類案件職務上已知之事實，
被告既為時常使用電子菸彈之人，則就電子菸彈之相關法規
變更理應知之甚詳。綜上所述，足認被告上開犯罪並無特殊
之原因與環境，而在客觀上足以引起一般同情之處，且其販
賣第三級毒品未遂之犯行業依刑法第25條第2項、毒品危害
防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，故亦無科以該減輕
後之最低度刑仍嫌過重之情輕法重情形，是就被告上開犯行
，不另依刑法第59條規定酌量減輕其刑，併此敘明。
㈣量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人之身心健
康危害至深且鉅，又易滋生相關犯罪，影響社會治安，竟仍
意圖營利，而為本案販賣第三級毒品之犯行，不僅試圖助長
毒品氾濫，亦試圖戕害施用者之身心健康，所幸因員警釣魚
偵查而止於未遂，然被告所為仍應予非難；兼衡被告犯罪之
動機、目的、手段、所欲販賣之毒品數量及價格、並未實際
獲利等情形；暨被告於本院審理時所述之智識程度、家庭經
濟狀況（見本院卷第167頁），另考量被告前雖有多次違反
毒品危害防制條例之前科素行，惟均僅為施用、持有毒品之
犯行，而無轉讓甚或販賣毒品之紀錄，有法院前案紀錄表附
卷可參（見本院卷第15至43頁）；復衡酌被告於偵查及本院
審理時始終坦承不諱，犯後態度尚非不佳等一切情狀，量處
如主文所示之刑。
三、沒收：
㈠按依毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品， 應係專指查獲之施用、持有第三級毒品而言；倘係因販賣而 經查獲之第三級毒品，既屬同條例第4條第3項明文規定應處 罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又毒品危害 防制條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物 」，係指犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條 第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內， 自不得為第三級毒品之沒收依據，亦即犯同條例第4條第3項 之販賣第三級毒品罪，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第 三級毒品所用之物」而言，第三級毒品本身為販賣之標的， 為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項 之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。同條例對於 因販賣而查獲之第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行 為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回 歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之。查扣案如 附表編號1至5所示之電子菸彈共5顆，既均檢出第三級毒品 異丙帕酯之成分，且為被告因販賣而查獲之第三級毒品而屬 違禁物，則均應依刑法第38條第1項規定諭知沒收（至鑑驗 用罄部分，因已滅失，爰不再為沒收之諭知），另盛裝上開 第三級毒品之包裝5個，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之 殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品， 爰連同該包裝併予宣告沒收。
㈡次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查被
告於本院準備程序中供承：扣案如附表編號6所示之iPhone 手機1支，係供當天與佯裝買家之員警聯繫販賣毒品行為所 用等語（見本院卷第104頁），是該手機不問屬於犯罪行為 人與否，均應依上開規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官江怡萱提起公訴，檢察官王宇承到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 4 月 8 日 刑事第四庭 審判長法 官 楊書琴 法 官 林政斌 法 官 黃毓庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 歐慧琪中 華 民 國 114 年 4 月 8 日附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 品名/數量/單位 備註 1 電子菸菸彈1顆（含包裝） 檢驗前毛重6.169公克 檢驗後毛重5.102公克 2 電子菸菸彈1顆（含包裝） 檢驗前毛重6.143公克 檢驗後毛重5.330公克 3 電子菸菸彈1顆（含包裝） 檢驗前毛重5.410公克 檢驗後毛重4.518公克 4 電子菸菸彈1顆（含包裝） 檢驗前毛重6.250公克 檢驗後毛重4.951公克 5 電子菸菸彈1顆（含包裝） 檢驗前毛重5.831公克 檢驗後毛重4.975公克 6 iPhone手機1支