臺灣臺中地方法院刑事判決
114年度訴字第116號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 王文琦
選任辯護人 程弘模律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
113年度偵字第59862號），及移送併辦（114年度偵字第15405號
），本院判決如下：
主 文
王文琦共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年貳月。扣
案如附表編號1至3所示之物沒收。
犯罪事實
一、王文琦明知愷他命、依托咪酯屬毒品危害防制條例第2條第2
項第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣，王文琦竟基於
參與犯罪組織之犯意，於民國113年10月下旬起，加入黃郁
宸（本院另行審結）、通訊軟體Telegram暱稱「M POWER」
（即Telegram暱稱「Instagram」）等人所組成之三人以上
，以實施販賣第三級毒品為手段，具有持續性、牟利性、結
構性之販毒組織。該販毒組織以微信帳號「運來水果」推播
販毒廣告，及與買家洽談毒品買賣事宜，由Telegram暱稱「
M POWER」提供毒品及控機，黃郁宸在臺中地區調派毒品及
管理小蜜蜂，王文琦負責與買家面交收款及交付毒品（俗稱
小蜜蜂）。王文琦即與黃郁宸、Telegram暱稱「M POWER」
共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由Telegram暱
稱「M POWER」以微信帳號「運來水果」推播販毒廣告，經
員警於網路巡邏時發現該廣告，而於113年11月15日晚間，
喬裝買家與之約定以新臺幣（下同）共4300元購買愷他命1
包（2000元）及含有依托咪酯成分之煙彈1顆（2300元），
王文琦再向黃郁宸拿取毒品後，駕駛車牌號碼000-0000號租
賃小客車，於同日23時24分許，前往臺中市北屯區松竹路1
段與建和路口，將扣案如附表編號1、2所示之毒品交予喬裝
買家之員警，並收受價金4300元。上述販賣第三級毒品行為
因佯裝買家之員警並無購買毒品之真意，事實上不能真正完
成買賣因而未遂。嗣王文琦於113年11月16日4時35分許，將
前揭租賃小客車停放在位於臺中市○○區○○○街000號之停車場
，並將上揭毒品價金放置於該車內，復將車鑰匙藏放在該車
後輪上後離開，黃郁宸再於同日5時14分許，前往上揭停車
場收取前揭租賃小客車車內之毒品價金。嗣警方於113年12
月3日15時許，持本院核發之搜索票前往王文琦當時位於臺
中市○○區○○○街000號13樓之8居所執行搜索，扣得如附表編
號3所示之物。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報請臺灣臺中地方檢察署檢
察官指揮偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠本案據以認定被告王文琦犯罪之供述證據，有關被告以外之
人於審判外之陳述部分，業經本院於準備程序及審判期日時
予以提示並告以要旨，而公訴人、被告及其辯護人均未爭執
證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審
酌該等證據之作成、取得，尚無違法不當之情形，亦無顯不
可信之情況，且均為證明本案犯罪事實存否所必要，認以之
為證據應屬適當。依刑事訴訟法第159條之5規定，具有證據
能力。至於後述證人即同案被告黃郁宸於警詢時及未經具結
之陳述，因組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定，「訊
問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事
訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，而絕
對不具證據能力（最高法院108年台上字第2822號判決意旨
參照），故本案就被告涉犯組織犯罪防制條例部分，自不將
後述同案被告之警詢、未經具結之偵訊筆錄採為認定上開被
告涉犯組織犯罪防制條例罪名之證據，附此敘明。
㈡本案所引用之非供述證據，與本案均具有關聯性，並無證據
證明係公務員違背法定程序所取得，復經本院依法踐行調查
程序，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦均具有證
據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院訊問、準備程
序及審理時均坦承不諱（見他10958卷第17-28頁，偵59862
卷第189-193、223-225頁，聲羈942卷第17-21頁，本院卷第
51-56、139、191頁），核與證人即同案被告黃郁宸於警詢
、偵查中之證述情節大略相符（見偵61449卷一第33-50頁，
偵61449卷二第137-141、169-173頁），並有臺中市政府警
察局第五分局偵查隊113年7月17日、113年11月15日、113年
12月8日偵查報告、員警與微信暱稱「運來水果」之對話紀
錄、微信暱稱「運來水果」之帳號資訊頁面擷圖、喬裝買家
之員警使用之微信帳號資訊頁面擷圖、毒品交易之蒐證錄影
畫面擷圖、路檢點攔查時員警密錄器錄影畫面擷圖、113年1
1月15日對話譯文、臺中市政府警察局第五分局取締酒後駕
車、防制危險駕車勤務規劃簡報、交易地點及盤查地點位置
圖、交易現金之影本、113年11月15日臺中市政府警察局第
五分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、本院113年聲搜字第389
2號搜索票、113年12月3日、113年12月13日臺中市政府警察
局第五分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、搜索現場照
片、扣案之被告持用手機內Telegram對話紀錄及個人資料頁
面、儲存訊息、被告駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車至
停車場及黃郁宸前往同停車場取款之監視器錄影畫面擷圖、
黃郁宸持用手機內Telegram對話紀錄、黃郁宸指認販毒集團
毒品儲放地點照片、欣生生物科技股份有限公司案件成份鑑
定報告一覽表、113年12月6日成份鑑定報告、毒品照片、藥
物/毒品送驗清單、本院114年2月4日電話紀錄表附卷可稽（
見他6478卷第7、49-63、65-70、75-81、89-91頁，他10958
卷第7-13、47-55、59-77、107-139頁，偵61449卷一第81-9
1、163-217、231頁，本院卷第95-102頁），及附表編號1至
3所示之物扣案可證，足認被告上開任意性自白與事實相符
，堪予採信。
㈡查被告於本院訊問時坦認就本案販毒行為可獲得報酬（見本
院卷第52-53頁），堪認本案被告主觀上確有從中牟利而販
賣毒品之犯意及營利意圖。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，應
依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範
之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之
本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法
之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補
充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要
件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規
範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢
止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，
應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院94年
度台上字第771號、97年度台上字第4022號判決意旨參照）
。查本案被告行為時，依托咪酯係經行政院公告列為第三級
毒品，嗣經行政院於113年11月27日以院臺法字第111310316
22號公告修正「毒品之分級及品項」部分分級及品項，將「
依托咪酯（Etomidate）」改列為第二級毒品，並於同日生
效，揆諸上開說明，此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更
，自無新舊法比較適用問題，故本案被告販賣含有依托咪酯
之煙彈部分，應適用被告行為時公告之毒品分類論罪，合先
敘明。
㈡次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯
罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪
事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇
，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護
有其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購
買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意
，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣
，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上
字第4498號判決意旨參照）。查本案販毒組織以微信帳號「
運來水果」推播販毒廣告後，與喬裝買家之員警約定交易上
開第三級毒品，再由被告依指示負責前往交易地點面交，其
等已著手於販賣毒品犯行之實行，惟因員警本無實際買受該
等毒品之真意，而不能真正完成該次毒品交易，揆諸前揭說
明，本案被告之行為應屬販毒未遂。
㈢核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與
犯罪組織罪、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣
第三級毒品未遂罪。
㈣被告與黃郁宸、Telegram暱稱「M POWER」間，就上開犯行之
實施有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共
同正犯。
㈤被告上開所犯各罪，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯
，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第三級毒品未遂罪處
斷。
㈥移送併辦之說明：
臺灣臺中地方檢察署檢察官以114年度偵字第15405號移送併辦意旨書移送併辦部分，因與起訴之犯罪事實為同一事實，本院自得併予審究。
㈦刑之減輕事由：
⒈被告與黃郁宸、Telegram暱稱「M POWER」之人上開所為已著
手於販賣第三級毒品犯罪之實施，惟因佯裝購毒者之員警欠
缺購買真意而不能真正完成該次毒品交易，屬未遂犯，應依
刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就
上開販賣第三級毒品未遂之犯行，於警詢、偵查及本院審理
中均已自白，揆諸上開說明，應依毒品危害防制條例第17條
第2項規定，減輕其刑。
⒊又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免
除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。檢警因
被告之供述而查獲共犯黃郁宸等情，有臺中市政府警察局第
五分局114年2月3日函及所附同局偵查隊114年1月26日職務
報告、臺灣臺中地方檢察署114年2月12日函、臺中市政府警
察局第五分局偵查隊113年12月8日偵查報告、被告之警詢筆
錄附卷可佐（見他10958卷第7-13、17-28頁，本院卷第123-
125、133頁），是應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕
其刑。
⒋被告之刑同時有上開二種以上減輕之事由，依法遞減輕其刑
。
⒌按犯第3條之罪，偵查及審判中均自白者，減輕其刑，組織犯
罪防制條例第8條第1項後段亦有明文。再按想像競合犯之處
斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想
像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之
刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。
易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須
輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加
重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部
分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「
從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院
決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準
據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法
院108年度台上字第4405號、第4408號判決意旨參照）。被
告就所犯參與犯罪組織犯行，已於偵查、本院審理中坦承不
諱，合於組織犯罪防制條例第8條第1項後段之要件，故本院
於後述量刑時仍一併衡酌此部分想像競合輕罪之減輕其刑事
由。
⒍刑法第59條部分：
另辯護人請求依刑法第59條規定減輕被告之刑等語，惟按刑
法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境
等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度
刑期尤嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕事由，應先
依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低度刑，猶嫌過重時始
得為之（最高法院45年度台上字第1165號、105年度台上字
第952號判決要旨參照）。又刑法第59條之「犯罪之情狀」
與第57條之「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於
裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，
但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由。故適用刑
法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉
10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者
，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454號判決意旨
參照）。經查，被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，法定刑為
7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金，經依刑法第2
5條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定遞減
輕刑度後，所得量處之最輕本刑已大幅降低，且本院考量第
三級毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，復依被告所陳智
識程度、生活狀況，其對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自
無不知之理；再衡諸販賣毒品助長毒品流通，戕害國人身心
健康，對社會秩序之危害甚鉅，實難認其所為有何客觀上足
以引起一般同情，顯可憫恕，而科以最低度刑猶嫌過重之情
形。從而，本院認被告上開所為販賣第三級毒品未遂犯行，
並無情輕法重而有顯可憫恕之處，自無依刑法第59條規定酌
量減輕其刑適用之餘地。
㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告依其所陳智識程度，明
知毒品對人體危害之鉅，嚴重戕害國人身體健康，然其為圖
私利而與黃郁宸等人共同著手為販賣毒品犯行，堪認其對於
法律禁止販賣毒品之規定，呈現嚴重漠視及敵對之態度，法
規範秩序並因此受到相當程度之動搖，而需以相當之刑罰對
應以資回復；又被告參與本案販毒組織，分工遂行販毒犯罪
，以獲取不法利益，顯示其法治觀念有所偏差；惟念被告犯
後坦承犯行，且參與犯罪組織犯行符合自白減刑規定；又衡
被告之犯罪動機、手段、情節、本案販賣毒品未遂之數量與
金額、分工情形；復斟酌被告前因詐欺案件，經法院判處罪
刑確定，嗣由臺灣高等法院臺中分院以107年度聲字第1138
號裁定有期徒刑部分應執行有期徒刑2年1月，於108年7月9
日縮短刑期假釋出監付保護管束，於108年11月30日保護管
束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有其法院前案紀
錄表附卷可按，素行不佳；兼衡被告於本院審理中自陳之智
識程度、職業、家庭經濟與生活狀況（見本院卷第192頁）
等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。四、沒收部分：
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。查附表編號1、2所示毒品，為本案被告持 以販賣予員警之物，經鑑定均含有第三級毒品成分（詳見附 表編號1、2之備註欄），核屬違禁物，均應依刑法第38條第 1項規定宣告沒收。至於盛裝上開毒品之包裝袋，因與附著 其上之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視為毒品 而併予沒收，另鑑定耗損之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒 收。
㈡次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或 第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。經查，附表編號3所示手機，為被告所有，並
供其本案販毒犯行所用一節，業據被告於本院訊問時供陳在 卷（見本院卷第53頁），核屬供被告犯罪所用之物，應依毒 品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 ㈢查被告於本院訊問時供稱：本案我收取之價金4300元已透過 上開方式轉交予黃郁宸，我尚未取得報酬等語（見本院卷第 52-53頁），黃郁宸則於本院訊問時供稱：我有收取該4300 元，並已交付報酬600元予被告等語（見本院卷第47頁）， 可見被告已轉交價金4300元給黃郁宸，而非屬被告所得支配 ，自無從對其宣告沒收此部分犯罪所得。又就被告有無取得 報酬部分，被告與黃郁宸之陳述相悖，復無其他證據足認被 告已因本案犯行獲取報酬，依罪疑唯輕、有利被告之法則， 尚不能認定其已因此另外獲取金錢或其他利益，自無從諭知 犯罪所得之沒收或追徵。
㈣至其餘扣案物品，尚無證據證明與本案被告上開犯行相關， 且經起訴意旨敘明於被告當時位於臺中市○○區○○○街000號13 樓之8居所搜索查扣之其他毒品（見臺中市政府警察局第五 分局扣押物品目錄表，他10958卷第53-55頁），由檢察官另 案偵辦，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官郭明嵐提起公訴及移送併辦，檢察官陳立偉到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 9 日 刑事第十八庭 審判長法 官 黃凡瑄 法 官 林新為 法 官 張意鈞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃南穎中 華 民 國 114 年 4 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公 務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物名稱及數量 備註 1 愷他命1包 ⒈白色結晶2.02公克（含袋初秤重），淨重1.7754公克，驗餘淨重1.7708公克。 ⒉檢出成分：愷他命。 ⒊113年12月6日欣生生物科技股份有限公司成份鑑定報告（見本院卷第98頁）。 2 麻醉煙彈1顆 ⒈菸彈6.12公克（初秤重），檢體外漏，內有結晶，取內部液體及結晶檢驗。 ⒉檢出成分：依托咪酯。 ⒊113年12月6日欣生生物科技股份有限公司成份鑑定報告（見本院卷第99頁）。 3 iPhone 14Pro 紫色手機1支（含SIM卡1張） 臺中市政府警察局第五分局扣押物品目錄表（見他10958卷第53-55頁）。
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