臺灣臺中地方法院刑事判決
113年度訴字第1235號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 王國河
選任辯護人 郭乃瑩律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第58736號、113年度偵字第33289、34666號），本院
判決如下：
主 文
王國河共同犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年玖
月。扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬；未扣案之蘋果廠牌Ip
hone 11型行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執
行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、王國河與蔡承佑（由本院另行審理中）均明知甲基安非他命
為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品
，不得非法販賣及持有，竟共同基於意圖營利販賣第二級毒
品之犯意聯絡，由王國河利用其所有之蘋果廠牌Iphone 11
型行動電話1支作為彼此及對外聯絡工具，於民國112年12月
5日晚間7時45分許至翌（6）日凌晨0時許，著手以通訊軟體
Instagram暱稱「王河」、Line暱稱「趴哥」聯繫潘義智洽
談販毒事宜，惟潘義智為圖配合警方執行誘捕偵查，遂假意
與王國河相約在臺中市北區篤行國小附近，以價格6,000元
購買第二級毒品甲基安非他命1錢（3.75公克）；再推由蔡
承佑依照王國河指示，於112年12月6日凌晨0時5分許，至臺
中市○區○○○路0段000巷0號前，將其所持有如附表編號1所示
之第二級毒品甲基安非他命1包交予無購毒真意之潘義智收
受，旋即為埋伏之員警逮捕，因而販賣第二級毒品未遂，且
經警扣得如附表所示之物，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，
均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被
告王國河及其選任辯護人均同意作為證據（見本院卷第273
頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當
取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證
據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證
據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障
及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文
。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟
程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選
任辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承
不諱（見偵58736卷第375至379頁，偵33289卷第29至33、16
1至162頁，本院卷第114至115、280頁），核與證人即同案
被告蔡承佑、證人潘義智於警詢時陳述及偵訊時具結證述情
節相符（見偵58736卷第61至71、95至102、337至341、389
至391頁），又扣案如附表編號1所示之物，經送驗後，檢出
含有第二級毒品甲基安非他命成分，有內政部刑事警察局11
3年2月26日刑理字第1136021937號鑑定書（見偵58736卷第3
51至352頁）在卷可參，另有員警職務報告、被告與證人蔡
承佑、潘義智間通訊軟體對話紀錄、現場照片各1份（見偵5
8736卷第77至87、107至109、129至130、259至261頁）在卷
可稽，足認被告之自白與上開事證相符，堪以採信。
㈡另被告於本院審理時自承：其從事本案犯行，可獲得利用毒
品換得現金之好處等語（見本院卷第280頁）；復衡以販賣
毒品罪於我國查緝甚嚴且罪刑甚重，倘其中並無任何利益、
好處可圖，被告應不至於甘冒為警查緝風險而無償將毒品給
予他人，足見被告主觀上確有營利意圖，應可認定。
㈢綜上，本案事證明確，被告前揭犯行堪以認定，應依法論科
。
三、論罪科刑：
㈠適用法律之說明：
⒈按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列
管之第二級毒品，依法不得販賣及持有。
⒉按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或
具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使
其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵
查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，
且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執
勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒
品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此
誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品
前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受員警引誘
偽稱欲購買毒品，員警原無買受毒品之意思，其虛與買賣
毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能
真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（
最高法院93年度台上字第1159號、100年度台上字第4498
號判決意旨參照）。經查，本案購毒者即證人潘義智為圖
配合警方執行誘捕偵查，故其係基於配合警方查緝毒品犯
罪之目的而為，並無購買第二級毒品甲基安非他命之真意
，被告與同案被告蔡承佑因而未能完成販賣第二級毒品甲
基安非他命行為，已如前述，再參以⑴被告於警方查緝前
已有販售毒品予證人潘義智等情，業經證人潘義智於偵訊
時具結證述明確（見偵58736卷第389至391頁）；⑵且被告
本案已使用術語代稱所欲交易之毒品，有被告與證人潘義
智間通訊軟體對話紀錄在卷可佐（見偵58736卷第83頁）
，足徵本案並非雙方首次為毒品交易，故被告販賣第二級
毒品之犯意並非經由警方指示證人潘義智造意，並非學理
上所稱之「陷害教唆」。從而，被告應論以販賣第二級毒
品未遂罪。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6、2項之販賣第
二級毒品未遂罪。被告與同案被告蔡承佑持有甲基安非他命
之目的既在於販賣，則其等持有第二級毒品甲基安非他命之
低度行為，應為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不
另論罪。
㈢被告與同案被告蔡承佑間就上開犯行，互有犯意聯絡，並分
工合作、互相利用他人行為以達犯罪目的及行為分擔，均為
共同正犯。
㈣刑之加重減輕：
⒈按刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部
之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者
，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部
分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情
節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法
理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件
之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之
個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲
法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原
則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應
自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修
正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案
應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第
775 號解釋文參照）。至司法院釋字第775 號解釋，依解
釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加
重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致
生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪
刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免
發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加
重最低本刑；依此，本解釋係指個案應量處最低法定刑、
又無法適用刑法第59條在內之減輕規定情形時，法院應依
本解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台
上字第976 號判決要旨參照）。經查，被告前於106年間
因販賣第二級毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以106
年度上訴字第413號判決各判處有期徒刑3年8月、3年7月
，應執行有期徒刑4年，上訴後，由最高法院以106年度台
上字第2434號判決駁回上訴確定，經移送入監執行後，於
108年11月14日假釋出監並付保護管束，於110年4月11日
保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等情，業經起訴
意旨所載明，並為被告所不爭執（見本院卷第280頁），
並有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方檢察署
刑案資料查註紀錄表各1 份附卷可參，其受徒刑之執行完
畢後，於5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑
法第47條第1 項規定，論以累犯；又起訴意旨亦陳明：被
告販賣毒品案件執行完畢後，又再犯罪質相同之販賣第二
級毒品未遂罪，足認被告刑罰適應力薄弱且有特別惡性等
語。本院審酌被告本案犯罪情節，無應量處最低法定刑，
否則有違罪刑相當原則，暨有因無法適用刑法第59條酌量
減輕其刑之規定，致其人身自由遭受過苛侵害之情形，自
無司法院釋字第775號解釋之適用。況其前案與本案犯行
均屬販賣第二級毒品犯行，足徵其特別惡性及對刑罰反應
力薄弱明確，爰依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第7
75號解釋文，依法加重其刑（按法定刑為無期徒刑部分則
不予加重）。
⒉被告對無購毒真意之證人潘義智發送販賣第二級毒品甲基
安非他命之訊息時，即已著手於販賣毒品行為之實行，惟
因證人潘義智自始無購買毒品真意而未遂，且其所生危害
既較既遂犯輕，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯
之刑度減輕其刑。
⒊按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於
偵查及本院審判中就其所為犯行均自白不諱，已如前述，
揆諸上開說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定
減輕其刑；並依前述加重、減輕規定先加重（按法定刑為
無期徒刑部分則不予加重）後遞減輕其刑。
⒋按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因
而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具體
提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務
員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲毒品來源之人
及其犯行而言（最高法院110年度台上字第2936號判決意
旨參照）。經查，本案未因被告之供述查獲毒品來源或共
犯，業據起訴意旨所載明，無從依毒品危害防制條例第17
條第1項規定減輕或免除其刑，附此敘明。
⒌按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以
宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法
定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕
之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之
最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法
定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即
使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第
59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號
判決意旨參照）。經查，被告上開所為販賣第二級毒品未
遂犯行，其犯罪情節固與毒品大、中盤之毒梟有別，然衡
以毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，亦衍生家庭
、社會治安問題，被告藉由販賣方式擴大毒品危害範圍，
戕害他人身心健康；遑論被告於本案犯行時為智識正常之
成年人，當知毒品對人體之危害甚鉅，竟仍以販賣方式提
供毒品予他人，且著手販賣第二級毒品甲基安非他命之數
量非屬微量，惡性匪淺，倘遽予憫恕而依刑法第59條規定
減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰
特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風
險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，並考量販賣
第二級毒品罪之最輕本刑為有期徒刑10年以上，復經適用
刑法第47條、第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2
項等規定先加重（按法定刑為無期徒刑部分不予加重）後
遞減輕其刑，仍難認有何情輕法重之處，客觀上亦未足引
起一般同情，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖賺取利益，明知甲
基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得
非法販賣，且上開毒品對於他人身心健康、社會秩序之危害
至深且鉅，施用毒品者容易上癮而戒除不易，仍無視於國家
杜絕毒品之禁令，與同案被告蔡承佑分工合作，由被告與購
毒者接洽交易事宜，同案被告蔡承佑則按被告指示外送毒品
，共同著手販賣第二級毒品甲基安非他命欲牟利，加速毒品
擴散，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有
孳生其他犯罪之可能，所為實不足取。另考量被告著手販賣
之毒品數量、價格、共同販賣毒品參與程度及角色，兼衡被
告坦承犯行之犯後態度，暨其犯罪手段、智識程度及生活狀
況（詳如本院卷第281頁所示）等一切情狀，本院認倘量處
公訴檢察官於本院審理時具體求處有期徒刑3年（見本院卷
第283頁），容有過重，乃核情量處如主文所示之刑，四、沒收部分：
㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第 二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之 ，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，扣 案如附表編號1所示之物，經送驗後，檢出含有第二級毒品 甲基安非他命成分，已如前述，且為被告與同案被告蔡承佑 本案著手販賣之第二級毒品，另盛裝上揭毒品之包裝袋，因 與其內之毒品難以析離，應整體視為毒品，故就如附表編號 1所示之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定 ，宣告沒收銷燬。又鑑定耗損之毒品，既已滅失，即無庸併 予宣告沒收或銷燬。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1 4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項 定有明文；另按共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如 何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且 應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正 犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責 之不利責任。因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得 ，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自 不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受 所得部分而為沒收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或 被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知 沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無 庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108 年度台上字第1001號判決意旨參照）。
⒈未扣案之蘋果廠牌Iphone 11型行動電話1支係供被告作為 與同案被告蔡承佑及對外聯絡工具，業據被告於本院審理 時坦承在卷（見本院卷第115頁），應依毒品危害防制條
例第19條第1項、刑法第38條第4項規定沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉至扣案如附表編號2至8所示之物，均為同案被告蔡承佑所 有，或與本案無關、或應於同案被告蔡承佑之罪刑項宣告 沒收，故此部分由本院另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6、2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第25條第2項、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官洪瑞君提起公訴，檢察官朱介斌到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 4 月 28 日 刑事第三庭 審判長法 官 唐中興 法 官 陳培維 法 官 蔡至峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 梁文婷中 華 民 國 114 年 4 月 28 日【附錄】：本案判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表】：
編號 扣案物品名稱 鑑驗結果 說明 1 第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1只） 檢品編號：編號A ⒈驗前淨重：3.25公克 ⒉驗餘淨重：2.30公克 ⒊檢驗結果：第二級毒品甲基安非他命 ⒋純度約79% ⒌推估甲基安非他命之驗前純質淨重約2.56公克。 ⒈參見內政部刑事警察局113年2月26日刑理字第1136021937號鑑定書1份（偵58736卷第351至352頁）。 ⒉供被告、同案被告蔡承佑共同販賣之第二級毒品，應予宣告沒收銷燬。 2 第二級毒品甲基安非他命7包 經檢視均為白色晶體，外觀均相似，驗前總毛重164.98公克，驗前總淨重約160.52公克，以拉曼光譜分析法鑑驗，均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，另以氣相層析/質譜分析法及核磁共振分析法鑑驗，經隨機採取編號5鑑定： ⒈驗前淨重：34.69公克 ⒉驗餘淨重：34.54公克 ⒊檢驗結果：第二級毒品甲基安非他命 ⒋純度約78% ⒌推估7包甲基安非他命之驗前純質淨重約125.20公克。 ⒈參見內政部刑事警察局113年2月26日刑理字第1136021937號、113年4月2日刑理字第1136038297號鑑定書各1份（偵58736卷第351至352、383頁）。 ⒉均為同案被告蔡承佑所有，或與本案無關、或應於同案被告蔡承佑之罪刑項宣告沒收，故此部分由本院另行處理。 3 毒品咖啡包9包 經檢視均為兔子圖樣包裝，外觀型態均相似，驗前總毛重42.07公克，驗前總淨重約30.10公克，經隨機採取編號3鑑定： ⒈鑑定方法：氣相層析/質譜分析法及核磁共振分析法 ⒉驗前淨重：3.18公克 ⒊驗餘淨重：2.51公克 ⒋檢驗結果：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮 ⒌4-甲基甲基卡西酮純度約9% ⒍推估9包咖啡包含4-甲基甲基卡西酮之驗前純質淨重約2.70公克。 4 電子磅秤2臺 （無） 5 現金1萬8,400元 6 吸食器1組 7 行動電話9支 8 小米廠牌行動電話1支