臺灣桃園地方法院刑事判決
113年度訴字第1111號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 翁茂展
選任辯護人 李浩霆律師
劉政杰律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年
度偵字第29290號、113年度偵字第4070號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯如附表一編號1至2主文欄所示之罪，各處如附表一編號1至2主文欄所示之刑。扣案之如附表二編號16所示之物沒收銷燬；如附表二編號1至15、18至19所示之物均沒收。 犯罪事實
一、乙○○知悉愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡 西酮、α-吡咯烷基苯異己酮均係毒品危害防制條例所管制之 第三級毒品，且毒品咖啡包常同時混雜二種以上之毒品，不 得意圖販賣而持有，竟仍基於意圖販賣而持有第三級毒品而 混合二種以上毒品之犯意，於民國112年6月8日前某日，在 不詳處所，向真實姓名、年籍不詳之人，購入如附表二編號 1至15所示之物而持有之，並伺機對不特定人出售以牟利。二、乙○○知悉大麻係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，未 經許可不得持有，竟仍基於非法持有第二級毒品之犯意，於 112年6月8日前某日，在不詳處所，向真實姓名、年籍不詳 之人，取得如附表二編號16所示之大麻1包，而自斯時起非 法持有之。嗣經警方於112年6月8日下午5時25分許，持本院 法官核發之搜索票，前往桃園市○○區○○路○○段0號執行搜索 ，並扣得如附表二所示之物，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局三峽分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、本判決所引用之被告乙○○以外之人於審判外之陳述，經檢察 官引為證據使用，被告及辯護人均表示沒有意見，復經本院 於調查證據程序中予以提示並告以要旨，檢察官、被告及辯 護人均表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議 ，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法 第159條之5第2項規定，應具有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關連性 ，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依 刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及本院審理時均坦 承不諱，並有LINE通訊軟體擷取照片、微信對話紀錄擷取照 片、現場暨扣案物照片、內政部警政署刑事警察局112年7月 3日刑鑑字第1120088909號鑑定書 、臺北榮民總醫院112年7 月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、本院112 年度聲搜字第973號搜索票、新北市政府警察局三峽分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查扣毒品秤 重初驗照片、新北市政府警察局數位證物勘查報告、台灣檢 驗科技股份有限公司台北濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告 、臺灣桃園地方檢察署甲○亮往113偵4070字第1149021656號 函檢附114年保字第438號、114年保字第439號、114年保字 第417號及114年保字第127號扣押物品清單、本院114年刑管 604號扣押物品清單在卷可稽，復有如附表二所示之物扣案 可佐，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。二、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依 法論科。
參、論罪科刑：
一、罪名：
㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第8條而混合2種以上之毒品者 ，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一 ，同條例毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。此規定係 屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態。查被告意圖販 賣而持有之如附表二編號1至15所示之毒品，經送鑑檢出愷 他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、α-吡 咯烷基苯異己酮等成分，且其中如附表二編號4、8至9、13 至14，係於同一包裝內摻雜調合二種以上之毒品，而無從區 分，自屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合2種以上 毒品之犯罪類型。
㈡是核被告所為，就犯罪事實欄一所示部分，係犯毒品危害防 制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒 品而混合二種以上毒品罪；就犯罪事實欄二所示部分，係犯 同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
㈢就犯罪事實欄一所示部分，被告持有上開第三級毒品之重量 ，已逾純質淨重5公克以上，其持有之低度行為，為意圖販 賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之高度行為所吸收 ，不另論罪。
㈣至起訴意旨認犯罪事實欄一所示部分，被告係犯毒品危害防 制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，尚有 未洽，惟起訴書所載之犯罪事實，與本院認定之事實，基本 社會事實同一，且本院於準備程序、審理中均已告知相關罪 名，無礙檢察官、被告及其辯護人於訴訟上攻擊防禦權之行 使，爰依法變更起訴法條，併予指明。
二、刑之加重：
就犯罪事實欄一所示部分，被告意圖販賣而持有第三級毒品 而混合二種以上毒品，爰依毒品危害防制條例第9條第3項規 定加重其刑。
三、刑之減輕：
㈠就犯罪事實欄一所示部分，被告於偵查、本院準備程序及審 理中均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕其刑，並與上開加重其刑部分，先加重後減輕之。 ㈡就犯罪事實欄一所示部分，被告係犯意圖販賣而持有第三級 毒品而混合二種以上毒品罪，該罪名之最輕法定本刑為「有 期徒刑三年一月」，復經本院適用自白規定減刑，則本院得 以宣告之最輕刑度為「有期徒刑一年六月」。查被告意圖販 賣而購入如附表二編號1至15所示之毒品，數量非少，對社 會治安之危害甚鉅，犯罪情狀已非輕微，且毒品乃為法禁， 流毒所及，將造成他人生命、身體、健康法益有受到侵害之 危險，本院衡酌上情，難認縱宣告最低度刑期即有期徒刑一 年六月，仍嫌過重，要無情輕法重之情形，核無依刑法第59 條規定酌減其刑之餘地。是辯護人此部分主張適用刑法第59 條規定等語（見本院訴卷第58-59頁），洵無可採。四、量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品嚴重危害社會 秩序及他人身心健康，竟不思循正當途徑賺取生活所需，為 謀一己私利，基於營利之犯罪動機與目的，漠視法律禁令而 以販賣之意圖持有如附表二編號1至15所示之毒品，且非法 持有如附表二編號16所示之毒品，造成毒品流通之潛在性危 害，其所為不當，應予非難，並考量被告坦承犯行之犯後態 度，復參酌其前案之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 存卷可佐，暨斟酌如附表二編號1至16所示毒品之種類、數 量，且尚無毒品實際流通至市面，危害程度相對較輕，兼衡 被告於本院審理時自陳之職業、教育程度、家庭經濟狀況等 一切情狀，分別量處如附表一編號1至2主文欄所示之刑，並 就如附表一編號1主文欄所示部分，諭知罰金如易服勞役之 折算標準，暨就如附表一編號2主文欄所示部分，諭知有期 徒刑如易科罰金之折算標準。
五、就犯罪事實欄一所示部分宣告緩刑之理由： ㈠被告前因妨害自由案件，經本院以99年度訴字第375號判決判 處有期徒刑5月、4月，並應執行有期徒刑8月確定，嗣於100 年8月11日徒刑易科罰金執行完畢，此外，被告別無受有期 徒刑以上宣告之素行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 為憑，足見其前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行 完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 。
㈡雖被告前因持有第二級毒品案件，經本院以112年度審簡字第 955號判決判處拘役40日確定（下稱前案）之素行，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表可佐。惟查，被告前案之犯罪時間 為111年7月17日20時30分許前某時，並遭警方於111年7月17 日20時30分許搜索扣得大麻1包，且前案一審確定判決之判 決日為112年11月14日；被告為犯罪事實欄一所示犯行之犯 罪時間為112年6月8日前某時，並遭警方於112年6月8日下午 5時25分許搜索扣得如附表二所示之物。本院審酌被告於前 案、本案所犯之罪，其犯罪類型及保護法益固然相近，然前 案、本案犯罪事實欄一所示犯行之犯罪時間較為密接，顯係 相近之時期所為，難認其係因主觀上存有高度之法敵對意識 而再犯，而被告於本案犯罪事實欄一所示犯行時，前案尚未 判決，可知被告於本案犯罪事實欄一所示犯行之案發時，尚 未因毒品案件經法院論罪科刑，或因毒品案件而受緩刑之寬 典，而難有相當機會於事後深刻悛悔及反省。茲念及其觸犯 本案犯罪事實欄一所示犯行，雖誠屬不該，惟其於偵查、本 院審理中均坦承犯罪，本院認其經此科刑教訓，日後當知所 警惕而無再犯之虞，因認其所受如附表一編號1主文欄所示 之刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2 款規定，宣告緩刑5年。參以其觸犯本案犯行，實屬重罪， 顯見其法治觀念有待加強，為促使其確實心生警惕，預防再 犯，併依刑法第74條第2項第5、8款規定，諭知其應於檢察 官指定之期間內，履行如主文所示之事項。復依刑法第93條 第1項第2款規定，於緩刑期間付保護管束，以茲惕勵。另被 告如違反上開所定負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收 其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1 項第4款規定，檢察官得聲請撤銷其緩刑宣告，附此敘明。六、沒收：
㈠扣案之如附表二編號16所示毒品，經送鑑檢出大麻成分，此 有臺北榮民總醫院112年7月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒 品成分鑑定書附卷可憑（見112偵29290卷第515頁），屬毒 品危害防制條例所管制之第二級毒品，爰依同條例第18條第
1項前段規定宣告沒收銷燬；包裝上開毒品之包裝袋1只，因 與其內所殘留之毒品難以析離，且無予以析離之實益與必要 ，應視同查獲之毒品，一併諭知沒收；至取樣鑑驗部分業已 用罄，既已滅失，自無庸為沒收之宣告。
㈡扣案之如附表二編號1至15所示毒品，經送鑑檢出愷他命、4- 甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、α-吡咯烷基苯 異己酮等成分，已於前述，屬毒品危害防制條例所管制之第 三級毒品，依同條例第11條之1規定無正當理由，不得擅自 持有，屬違禁物，爰均依刑法第38條第1項之規定沒收；包 裝上開毒品之包裝袋15只，因與其內所殘留之毒品難以析離 ，且無予以析離之實益與必要，應視同查獲之毒品，一併諭 知沒收；至取樣鑑驗部分業已用罄，既已滅失，自無庸為沒 收之宣告。
㈢扣案之如附表二編號18、19所示之手機，觀諸被告於本院準 備程序中之供述，以及卷附對話紀錄，可見係被告用以聯繫 本案犯罪事宜所用之物，爰依刑法第38條第2項規定宣告沒 收。
㈣至如附表二編號17所示之毒品，雖經送鑑檢出硝西泮成分， 屬毒品危害防制條例所管制之第四級毒品，屬違禁物，然與 被告本案所為之犯罪事實一、二所示犯行均無關連性；本案 扣得之其他物品，亦無證據證明與本案犯罪有關。職此，就 如附表二編號17所示之毒品及本案扣得之其他物品，均不予 宣告沒收。是起訴意旨認如附表二編號17所示之毒品應依刑 法第38條第1項規定宣告沒收，容有誤會，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官徐明光到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 4 月 28 日 刑事第十九庭 審判長法 官 黃弘宇 法 官 林述亨 法 官 羅杰治以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
告訴人或被害人不服本判決，應具備理由請求檢察官上訴，上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 吳孟庭中 華 民 國 114 年 4 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。
附表一：
編號 犯罪事實 主文 1 如犯罪事實欄一所示 乙○○犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於檢察官指定之期間內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務，暨參加法治教育課程參場次。 2 如犯罪事實欄二所示 乙○○犯持有第二級毒品罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
附表二：
編號 物品 鑑驗結果 純質淨重 備註 1 愷他命5包及其包裝袋5只 第三級毒品愷他命 4.32公克 2 卡西酮3包及其包裝袋3只 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 1.45公克 3 卡西酮1包及其包裝袋1只 第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮 0.1公克 4 卡西酮1罐及其包裝罐1罐 ⑴第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 ⑵第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮 ⑴16.29公克 ⑵1.16公克 5 甲基卡西酮1包及其包裝袋1只 第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮 1.43公克 6 甲基卡西酮1包及其包裝袋1只 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 1.73公克 7 咖啡包（心想事成）7包及其包裝袋7只 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 0.94公克 8 咖啡包（喜樂安康）4包及其包裝袋4只 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮 0.29公克 9 咖啡包（大,幸福）7包及其包裝袋7只 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮 1.53公克 10 咖啡包（吉祥）7包及其包裝袋7只 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 1.69公克 11 咖啡包（小,幸福）1包及其包裝袋1只 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 N/A 12 咖啡包（101忠狗）1包及其包裝袋1只 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 0.25公克 13 咖啡包（蘋果）41包及其包裝袋41只 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮 7.9公克 14 咖啡包（網球白）14包及其包裝袋14只 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮 1.47公克 15 咖啡包（華南銀行）181包及其包裝袋181只 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 33.89公克 16 大麻1包及其包裝袋1只 大麻內含四氫大麻酚、大麻酚 N/A 17 一粒眠3包、一粒眠1罐 第四級毒品硝西泮 1.89公克 18 iPhone手機1支 IMEI：000000000000000、000000000000000 19 iPhone手機1支 IMEI：00000000000000