臺灣新竹地方法院刑事判決
114年度訴字第36號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 劉于漢
選任辯護人 劉世興律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
3年度偵字第12321號），本院判決如下：
主 文
劉于漢犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑伍
年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後貳年內，向公庫
支付新臺幣伍萬元，並應依檢察官指示向指定之政府機關、政府
機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供
貳佰肆拾小時之義務勞務。
扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬，扣案如附表編號2所示之物
沒收。
事 實
一、劉于漢基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於
民國113年7月17日前某時，在某地，向姓名、年籍均不詳之
人販入甲基安非他命而持有之，復於113年7月17日前某時，
在社交軟體「BAND」，以暱稱「新竹支援可敲」公開張貼「
有」之毒品交易廣告訊息，適警於執行網路巡邏勤務時發現
上開訊息，乃於113年7月17日喬裝買家與劉于漢聯繫交易，
相約於113年7月18日1時50分許，在新竹市○區○○○○街00號，
以新臺幣（下同）5,500元，向劉于漢購買甲基安非他命3.2
公克，嗣劉于漢即於113年7月18日1時53分許，依約前往上
址，劉于漢並陪同員警至新竹市○區○○○○街000號之Youbike2
.0金山十八街停車場，將上開停車場內壓在保特瓶下方之甲
基安非他命1包（總毛重3.2公克）交付與員警，員警並交付
5,500元現金與劉于漢，嗣為警當場查獲，劉于漢販賣行為
因而不遂，並扣得如附表所示之物，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新竹地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認
為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有
明文。查本判決以下援引之被告以外之人於審判外之言詞或
書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告劉于漢及其辯護人、檢察
官於本院準備程序時表示同意作為證據方法(本院卷第49、5
0頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當
及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連
性，以之作為證據應屬適當，依前揭規定，認上開證據資料
均得為證據。至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事
訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐
行調查程序，皆應有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告劉于漢於警詢、檢察官訊問、本院
準備程序及審理時均坦承不諱（偵卷第6-9、41-43頁，本院
卷第47-52、128-138頁），並有新北市政府警察局新莊分局
頭前派出所警員113年7月18日職務報告（偵卷第12頁及反面
）、新北市政府警局新莊分局113年7月18日搜索、扣押筆錄
、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵卷第13-15頁）、頭
前派出所查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單（
偵卷第16頁）、新北市政府警局新莊分局查獲毒品案重量鑑
定證明書（偵卷第17頁）、新莊分局頭前所（網路巡查）LI
NE通訊軟體（文字、語音訊息）對話譯文一覽表（偵卷第20
-21頁）、新莊分局頭前所（網路巡查）BAND社群軟體（文
字、語音訊息）對話譯文一覽表（偵卷第22頁）、查獲現場
（YouBike2.0金山十八街停車場）Google街景圖（偵卷第23
頁）、查獲現場暨扣案毒品初步檢測照片（偵卷第23頁反面
-第25頁）、BAND社群軟體廣告暨對話紀錄截圖（偵卷第25
頁反面-第26頁反面）、LINE通訊軟體對話紀錄截圖（偵卷
第27-30頁）在卷可佐。又扣案如附表編號1之甲基安非他命
1包，經送請臺北榮民總醫院以氣相層析/質譜分析法為檢驗
之鑑定結果，檢出含有第二級毒品「甲基安非他命」成分乙
節，有臺北榮民總醫院113年8月30日北榮毒鑑字第AB343號
毒品成分鑑定書（偵卷第52頁），足證被告販賣本案甲基安
非他命1包，確含前揭第二級毒品成分甚明，是依卷附之各
項文書及證物等補強證據，已足資擔保被告上開自白具有相
當程度之真實性，而得確信被告前揭自白之犯罪事實確屬真
實。
㈡又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，政府一向查禁森嚴
並重罰不寬貸，且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品
之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之
資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者
對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度
，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並
非一成不變，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利
潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相
同。況且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為
者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無
端出售，是其從中賺取買賣差價或量差牟利之意圖及事實，
應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查
，被告於警詢及本院審理時均自承：交易成功預計獲利1,00
0元等語（偵卷第6-9頁反面，本院卷第135頁）。可認被告
販賣第二級毒品，確有獲利。從而，被告販賣毒品從中賺取
差價之營利意圖及事實，至臻灼然。
㈢綜上所述，被告上開自白與事實相符，可以採信，事證已臻
明確，堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創
造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者
，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因
司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件
之行為者。「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不
正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行
為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係
在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障
，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無
意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意
思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕
而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，
雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上
並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法
院110 年度台上字第5054號判決意旨參照）。經查，被告於
本案坦承販賣甲基安非他命，業據其供承在卷，可知被告本
即有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，警員僅係以引誘
之方式使被告暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘捕行為
，與犯意誘發型之陷害教唆有別。而被告與員警談妥毒品交
易，已著手販賣第二級毒品甲基安非他命行為之實行，僅因
喬裝警員自始無購買之真意，故事實上不能完成犯行，而止
於未遂。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販
賣第二級毒品未遂罪。其意圖販賣而持有第二級毒品之低度
行為由販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢刑之減輕：
⒈被告雖已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟喬裝購毒者
之員警自始並無向被告購毒之真意，而未產生交易成功之既
遂結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒉按違反毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審
判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。
經查，被告於偵查階段及本院審理時均自白不諱（偵卷第6-
9、41-43頁，本院卷第47-52、128-138頁），應依毒品危害
防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒊按販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒
刑，得併科1,500萬元以下罰金，然同為販賣第二級毒品之
人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者
，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有
無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度
自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為
「10年以上有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情
狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者
，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀
，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑
，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查
，被告本件販賣第二級毒品未遂犯行，助長毒品流通，戕害
國人健康，固應予非難，然其未曾有故意犯罪而被判刑之紀
錄，此有法院前案紀錄表在卷可參，又本件扣案毒品總毛重
3.2公克、交易價金為5,500元，價量均非甚鉅，對社會之整
體危害尚難與毒品大盤、中盤相提並論，且毒品幸為警查獲
而尚未流入市面造成實際危害，經依前開規定減輕其刑後之
法定最輕本刑為有期徒刑2年6月，與其犯罪情節相較，仍屬
情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪以憫恕之處，
爰依刑法第59條規定，酌減其刑。
⒋被告有前揭三種刑之減輕事由，依刑法第70條遞減之。
㈣爰審酌被告正值青年，不思以正當途徑獲取財物，明知毒品
危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠
，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，
販賣第二級毒品藉以牟利，助長施用毒品之行為，致使施用
毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康非輕，間
接危害社會、國家，所為實屬不該，惟念被告犯後坦承犯行
，尚具悔意，且未及販出毒品即遭查獲，尚未產生實質危害
，兼衡其自陳之智識程度、職業、家庭經濟狀況等生活狀況
（本院卷第136頁），及被告為本案犯行之動機、目的、手
段、所生危害及本案毒品之數量及價格，暨前科素行紀錄等
一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤緩刑：
⒈刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金 之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣 告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一 、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故 意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年 以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」考其立 法意旨，於消極面在避免短期自由刑之弊害，使犯人不至於 在監獄內感染或加深犯罪之惡習與技術，甚至因此失去名譽 、職業、家庭而自暴自棄，滋生社會問題，積極面則可保全 偶發犯罪、輕微犯罪者之廉恥，期使渠等自新悔悟，且因緩 刑附有緩刑期間，受緩刑宣告者如在緩刑期間內再犯罪，執 行檢察官仍得聲請法院撤銷緩刑，而有藉此督促受緩刑宣告 者自我檢束身心之功效。
⒉查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附 法院前案紀錄表可稽，素行尚可，其因短於思慮，觸犯刑典 ，固非可取，惟犯罪後均坦承犯行，且本案販賣毒品終至未 遂，所犯情節及對於社會所生之危害尚非無法挽救，本院認 其經此偵審程序及罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞， 故所受刑之宣告以暫不執行為適當，並衡酌本案之犯罪程度 ，爰宣告緩刑5年。惟為避免被告因獲得緩刑之宣告而心存 僥倖，及期其於緩刑期間內，能深知戒惕，並從中記取教訓 ，以建立正確法治觀念，認有課予一定負擔之必要，爰併依 刑法第74條第2項第4款、第5款規定，命被告應於本判決確 定之日起2年內，向公庫支付5萬元，並向檢察官指定之政府 機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機 構或團體，提供如主文所示之義務勞務，並依刑法第93條第 1項第2款之規定，諭知緩刑期間付保護管束，以促其緩刑期 間徹底悔過，期收矯正及社會防衛之效，並勵自新。倘被告 未遵循此緩刑期間之負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難 收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑事訴訟法第47 6條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官自得向本院 聲請撤銷上開緩刑之宣告，自不待言。
三、沒收：
㈠扣案如附表編號1所示之甲基安非他命，為被告本案所欲販賣 而查獲之第二級毒品，是不問屬於犯罪行為人與否，應依毒 品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。 ㈡扣案如附表編號2所示之行動電話，為被告持用以聯絡販賣扣
案毒品事宜所用之物，業據被告於本院審理時供承不諱（本 院卷第134頁），則應依毒品危害防制條例第19條第1項之規 定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官洪松標、李沛蓉提起公訴，檢察官謝宜修到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 30 日 刑事第五庭 審判長法 官 魏瑞紅 法 官 楊麗文 法 官 曾耀緯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 4 月 30 日 書記官 鍾佩芳 附表：
編號 扣案物名稱及數量 毛重（公克） 備註 1 甲基安非他命1包 3.2 2 手機1支（包含SIM卡1張） Samsung，門號：0000000000號，IMEI：000000000000000
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。