臺灣新北地方法院民事判決
113年度簡上字第523號
上 訴 人 林以山
訴訟代理人 王曹正雄律師
蔡瑞芳律師
複 代理人 孟軒宇律師
被 上訴人 黃仁聰
訴訟代理人 陳思愷律師
蕭皓軒律師
林家慶律師
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國113
年8月22日臺灣新北地方法院板橋簡易庭112年板簡字第2929號第
一審判決提起上訴，經本院於114年3月26日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：
㈠緣被上訴人為坐落門牌號碼新北市○○區○○路000巷00弄0號3層
建物（下稱系爭建物）1、2樓之所有權人，上訴人為系爭建
物3樓之所有權人，兩造均為系爭建物頂樓平台之共有人，
就系爭建物頂樓平台之應有部分各為3分之2、3分之1。上訴
人多年前擅自在系爭建物頂樓平台加蓋未辦理保存登記之違
章建物（下稱系爭增建物），當時經被上訴人之父親反應上
訴人不可占用全部屋頂並將系爭增建物安全鐵門當成自家大
門使用，然上訴人並未置理，最終系爭增建物仍占據超過3
分之2的頂樓樓地板面積並僅保留一窄小之通道供查水錶之
用，上訴人並於約26年前開始將系爭增建物出租予他人(共
一戶)使用，每月收取租金新臺幣（下同）8,000元。然兩造
間未曾就系爭建物屋頂平台成立任何分管契約，上訴人對於
系爭建物頂樓平台之使用、收益實已超越其應有部分之範圍
，致被上訴人受有無法按應有部行使用益權之損害。是依民
法第179條規定，被上訴人應得訴請上訴人給付自112年9月5
日(即本件起訴日前1日)起回溯5年，至其騰空返還之日止相
當於租金之不當得利。爰依民法第179條規定，提起本件訴
訟等語。並聲明：⒈上訴人應給付被上訴人320,000元，及自
民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利
息；並自112年9月6日起至騰空返還系爭建物頂樓平台予被
上訴人及其他全體共有人之日止，按月給付被上訴人5,333
元。⒉願供擔保請准宣告假執行。
㈡對上訴人抗辯之陳述：
⒈被上訴人父親為系爭建物1樓房屋第一批住戶，於60年購買系
爭建物1樓建物時係花費8萬元購買1樓前方空地之使用權，
此為系爭建物之所有原始住戶所知悉，而實與上訴人所稱一
般均由1樓住戶直接取得1樓前方空地使用權之情形不同，且
50年來皆無任何住戶曾就被上訴人父親及被上訴人使用系爭
建物1樓空地表示反對意見，由此顯見被上訴人就系爭1樓空
地之使用權與各共有人間確具有分管協議存在，具正當合法
權源無疑。反之，上訴人使用系爭頂樓平台並未花費任何金
錢或與各共有人達成協議，於26年前開始將系爭增建物出租
他人亦未曾徵詢被上訴人之同意，確為無權占有至明，是上
訴人請求被上訴人返還使用系爭建物1樓空地共有部分之不
當得利並主張於被上訴人請求之範圍內抵銷，顯無理由。
⒉縱認被上訴人就系爭建物1樓空地並未與其他共有人訂立分管
協議，依新北市板橋地政事務所113年板土複字第502號土地
複丈成果圖之測量結果，被上訴人亦僅係占用系爭建物1樓
空地共計8平方公尺，則上訴人辯稱被上訴人占用共有部分
土地至少15平方公尺，並請求被上訴人給付以公告土地現值
為計算基準之相當於租金之不當得利共計35萬元云云，顯非
事實。又依平均地權條例第16條規定，應以公告地價80%為
其申報地價，按系爭土地112年公告地價僅為32,400元/平方
公尺，是上訴人以公告現值80%計算，其計算方式亦顯屬有
誤。
二、上訴人於原審則以下開情詞置辯：
㈠系爭建物3樓起初係由上訴人父親所購置，並由上訴人父親於
頂樓平台興建系爭增建物，嗣經上訴人於83年繼承取得。上
訴人父親興建系爭增建物係經系爭建物其他區分所有權人即
被上訴人父親所同意，而被上訴人一家亦將系爭建物一樓共
有部分砌牆圍作專用，40餘年以來兩造兩家相互容任、各自
使用系爭建物共有部分，此亦符合舊式公寓大廈一般均由頂
樓住戶取得頂樓平台之使用權、一樓住戶則取得一樓前方空
地使用權之慣例。質言之，系爭建物實際上已經各區分所有
人劃定使用範圍，且各區分所有人對於其他區分所有人使用
、收益特定部分(上訴人一家使用頂樓平台、被上訴人一家
使用一樓前方空地)相互容忍，未加干涉，迄今已逾40年，
足推認各共有人間具有默示分管協議存在。被上訴人自始即
基於系爭建物區分所有權人身分或嗣因繼承取得系爭建物應
有部分時，均已明知及同意上開使用權及分管協議，被上訴
人自應受其拘束，不得主張上訴人不當得利，故被上訴人起
訴請求上訴人給付相當於租金之不當得利，自無理由。
㈡此外，上訴人已於112年9月9日拆除系爭增建物鐵門，且系爭
增建物之租戶亦已騰空遷離，均為被上訴人所自承。準此，
縱使鈞院猶認上訴人應給付相當於租金之不當得利予被上訴
人，亦僅能計算至113年1月18日系爭增建物租戶遷離之日止
，於此之後上訴人未占有使用系爭增建物，且系爭增建物所
在之4樓頂樓鐵門已拆除，被上訴人可自行進出，被上訴人
不得請求上訴人就此部分給付相當於租金之不當得利。
㈢另以系爭建物2、3樓之層次面積均各92.8平方公尺觀之，系
爭建物4樓層次面積亦應同為92.8平方公尺，因被上訴人父
親至少同意上訴人一家得占有使用系爭建物4樓（即頂樓平
台）之「2/3面積」即61.87平方公尺（計算式：92.8平方公
尺×2/3＝61.87平方公尺，小數點二位以下四捨五入）。準此
，本件縱認上訴人應給付相當於租金之不當得利予被上訴人
，依複丈成果圖編號2182(1)即上訴人使用系爭建物4樓之面
積為77平方公尺，上訴人僅需就超過系爭建物4樓「2/3面積
」61.87平方公尺以外之其餘15.13平方公尺部分（計算式：
77平方公尺-61.87平方公尺＝15.13平方公尺），給付被上訴
人相當於租金之不當得利，依此計算該部分面積之租金約為
1,572元（計算式：每月租金8,000元×15.13平方公尺/77平
方公尺＝1,572元），以被上訴人持有應有部分3分之2計算被
上訴人告每月所得請求相當於租金之不當得利數額僅1,048
元（計算式：1,572元×2/3＝1,048元），被上訴人以每月8,0
00元計算請求上訴人每月給付5,333元，並無理由。
㈣退萬步言，若認兩造就系爭建物共有部分未有分管協議，被
上訴人就系爭建物一樓共有部分亦未得上訴人之同意即自行
搭建圍牆使用，上訴人自得按共有比例請求被上訴人返還使
用該共有部分之不當得利。依本件複丈成果圖編號2182(A)
所示，系爭建物一樓前方屬於全體區分所有權人共有之空地
面積計8平方公尺，相當於2.42坪。復依內政部交易實價查
詢服務網，查得該址附近一樓房屋每月租賃行情約為每坪1,
197元。準此，系爭建物一樓前方空地若出租，以附近租賃
行情計算每月租金約2,897元（計算式：1,197元×2.42＝2,89
7元，四捨五入至整數），可見被上訴人因占有使用系爭建
物一樓前方空地每月受有相當於租金2,897元之利益。因上
訴人持有系爭建物應有部分1/3，足見上訴人因此每月受有
相當於966元之損害（計算式：2,897元×1/3＝966，四捨五入
至整數），上訴人自得依民法第179條規定請求自112年12月
14日回溯5年，至被上訴人騰空返還之日止相當於每月租金1
/3之不當得利57,960元（計算式：966元×12×5＝57,960元）
，及自112年12月15日起每月給付上訴人966元直至被上訴人
拆遷返還之日止。是以，縱 鈞院認上訴人應給付相當於租
金之不當得利予被上訴人，惟上訴人對被上訴人至少有「57
,960元及自112年12月15日起每月966元」之債權，自得於被
上訴人請求之範圍內依法主張抵銷。並聲明：⒈被上訴人之
訴駁回。⒉如受不利之判決，上訴人願供擔保請准宣告免為
假執行。
三、原審對於被上訴人之請求，判決上訴人應給付被上訴人293,
548元，及自112年9月29日起至清償日止，按週年利率5%計
算之利息；並自112年9月6日起至騰空返還坐落門牌號碼新
北市○○區○○路000巷00弄0號頂樓平台予被上訴人及其他全體
共有人之日止，按月給付被上訴人5,333元；被上訴人其餘
之訴駁回。並就勝訴部分依職權宣告假執行，而駁回其餘之
訴及假執行之聲請。而上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴
，就事實之陳述及所用證據，除與原判決記載者相同，予以
引用外，補稱：㈠原判決無視於被上訴人已有自認，蓋被上
訴人已自承同意上訴人使用系爭建物4樓頂樓平台，被上訴
人父親以上訴人母親尚須獨自扶養5、6名小孩為由而勸阻被
上訴人舉報拆除系爭增建物。且被上訴人於書狀強調其父親
同意上訴人使用系爭建物4樓，僅係爭執不得占用全部四樓
面積，堪認被上訴人父親至少同意上訴人一家得使用系爭建
物4樓之3分之2面積。且以8,000元計算系爭建物4樓之不當
得利租金為兩造所不爭執，原審判決竟未於判決項下說明未
為採納之理由。㈡原審判決漏未就113年7月16日起至上訴人
騰空返還之每月相當於租金不當得利為計算，且原審判決對
於相當租金不當得利之計算顯有違誤，被上訴人就系爭建物
4樓部分僅能就3分之2部分計算相當於租金之不當得利。又
上訴人業於113年1月18日將系爭建物4樓騰空返還，上訴人
已拆除系爭建物4樓之鐵門及門鎖，應認相當租金之不當得
利僅得請求計算至113年1日18日。退步言，於原審法院113
年4月19日勘驗當日，已能確定系爭建物4樓至少自該日起並
未上鎖，所有住戶得自由進出，故計算相當租金不當得利最
晚至多僅能計算至113年4月19日等語。並為上訴聲明：㈠原
判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則補稱
：㈠上訴人誤解被上訴人之書狀內容，被上訴人乃係基於鄰
里情誼、隱忍上訴人之蠻橫行為，及考量上訴人母親須扶養
多名子女等原因，因而未依法舉報拆除系爭增建物，顯與被
上訴人於私法上同意上訴人得以興建系爭增建物占用頂樓平
台等情於法律性質上完全不同，自無從認有何自認之情事。
且被上訴人或被上訴人父親從未同意上訴人得以占用系爭增
建物頂樓平台總面積3分之2。且兩造間亦無任何分管協議或
默示分管協議。㈡被上訴人近期曾於113年11月5日前往系爭
建物頂樓平台查看，系爭增建物仍處於上鎖狀況，上訴人所
述顯有不實等語。並聲明：上訴駁回。
四、本院得心證之理由：
㈠被上訴人得否依民法第179條規定請求上訴人給付相當於租金
之不當得利？若可，得請求數額為何？
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。而無權占有他人不動產，
可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。又依不當
得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益
，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以
對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。次按
當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條本文定有明文。以無權占有為原因，請求
返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅
以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有
之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源
之事實證明之。如不能證明，則應認土地所有權人之請求為
有理由。所謂正當權源，係指依法律規定或契約關係，物之
所有權人有提供或容忍占有使用之義務而言。本件上訴人以
其非無權占有置辯，自應由其就占有係有正當權源等利己事
實負舉證之責。又按98年1月23日修正前民法第799條前段規
定：「數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其
附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有」。區分所有之
公寓大樓，所有權之客體，可分為專有部分及共有部分，其
頂樓平台既屬該建物之一部，且係為維護大樓之安全與外觀
所必要，性質上不許分割而成為專有部分，應由全體住戶共
有使用，自屬該大樓之共同部分，依98年1月23日修正前民
法第799條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有，縱未
經登記，仍不失其共有之性質（最高法院85年度台上字第23
89號判決意旨參照）。本件系爭建物係於公寓大廈管理條例
84年6月30日施行前之61年間完成保存登記，應適用修正前
民法第799條前段規定。又系爭建物頂樓平台乃用以維護建
築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體
，依前開說明，應由全體住戶共同使用，自係系爭公寓之共
同部分，由系爭公寓各區分所有人所共有。且兩造就系爭頂
樓平台為兩造共有並不爭執，惟上訴人抗辯其有占有權源，
揆諸上開說明，自應由上訴人就占有權源負證明之責。
⒉本件上訴人主張就頂樓平台之合法占有權源為分管協議，亦
即當初興建時被上訴人父親有同意上訴人可以使用等語(見
本院簡上卷第111頁)，然此為被上訴人所否認，按分管契約
，係共有人就共有物之使用、收益或管理方法所訂定之契約
。共有物分管契約，不以訂立書面為必要，且不以共有人明
示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。
所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以
間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易
上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認
為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。是
倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，
互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予
干涉，已歷有年所，縱部分共有人有未依應有部分比例占有
、使用（包括未占有）者，仍非不得認有默示分管契約之存
在（最高法院107年度台上字第879號、110年度台上字第276
6號、110年度台上字第264號裁判意旨參照）。經查，上訴
人對於有明示分管協議存在之事實並無提出相關積極證據證
明之，並稱沒有其他證明方式(見本院簡上卷第111頁)，而
就所謂默示分管部分，承前所述，若單純之沉默，則除有特
別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默
示之意思表示，上訴人未能舉證證明系爭建物各區分所有權
人有何特定舉措或其他情事，得以推知有同意上訴人以系爭
增建物使用系爭建物頂樓平台之意思，徒以其已使用系爭頂
樓平台多年，以及被上訴人亦有占用1樓後方空地等情，即
遽謂系爭建物之全體共有人已默示同意系爭頂樓平台得由其
以分管使用等語，自難憑採。
⒊是以，上訴人既以系爭增建物無權占用系爭建物頂樓平台，
核屬無權占有，且上訴人因該占用行為而獲取相當於租金之
不當得利，致被上訴人受有無法使用系爭頂樓平台之損害，
被上訴人自得依民法第179條規定，請求上訴人返還相當於
租金之不當得利。參酌兩造均表示不爭執直接以每月8,000
元計算無權占用頂樓平台之相當於租金之不當得利數額，亦
即不論占用面積為何，均同意以8,000元暨被上訴人應有部
分3分之2來計算被上訴人得請求之不當得利數額(見本院簡
上卷第112頁)，故被上訴人就系爭建物頂樓平台遭上訴人無
權占用部分，自112年9月5日(即本件起訴日前1日)起回溯5
年即自107年9月6日起至112年9月5日止，得請求相當於租金
之不當得利數額為320,000元(計算式：8,000×2／3×12個月×5
年＝320,000【元以下4捨5入】)，以及自112年9月6日起至上
訴人騰空返還系爭建物頂樓平台予被上訴人及其他全體共有
人之日止，按月給付5,333元。
㈡上訴人得否主張抵銷？得抵銷數額為何？
⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條亦有
明文。查本件上訴人主張被上訴人就系爭建物1樓共有空地
部分亦有未經共有人同意而增建之情形，以上開不當得利請
求權與被上訴人前開債權抵銷之。
⒉被上訴人固主張系爭建物1樓前開空地業經被上訴人父親於購
買房屋時花費8萬元購買土地使用權，惟此部分為上訴人所
爭執，而被上訴人復未能舉證以實其說，則被上訴人就其對
於系爭建物1樓前開空地有何合法占有權源亦未能提出積極
事證證明之，揆諸前開法條及裁判意旨，自難認被上訴人就
系爭建物1樓前開空地為有權占有，是上訴人自亦得依民法
第179條規定，請求被上訴人就此占用部分返還相當於租金
之不當得利。次查，被上訴人所搭建之系爭建物一樓部分之
增建物占用新北市○○區○○段0000地號土地(下稱系爭2182地
號土地)面積為8平方公尺，有新北市板橋地政事務所113年
板土複字第502號土地複丈成果圖可資參酌，上訴人固主張
以鄰近地區一樓房屋每月租金每坪1,197元為計算基準，惟
上訴人所提出之租金亦為房屋出租價格資料，無從作為計算
被上訴人占用系爭2182地號土地之計算基準。綜合參酌系爭
2182地號土地坐落區域、路段、交通、工商繁榮程度、商業
及交通發展情形，及系爭建物1樓增建物之使用現況、占用
面積及被上訴人利用所獲經濟利益等一切情狀，本院認應以
坐落之系爭2182土地之申報地價年息之7%為適當，而上訴人
就系爭2182地號土地之應有部分為9分之1(見原審卷第75頁
之土地登記謄本)，則上訴人所得請求被上訴人給付相當於
租金之不當得利部分即應以其就系爭2182地號土地之應有部
分為計算始為適法。是以，上訴人自得依民法第179條規定
請求被上訴人給付自107年12月15日起至112年12月14日止，
就系爭建物一樓增建物占用系爭2182地號土地部分所享有相
當於租金之不當得利數額為7,781元(如附表)，及自112年12
月15日起至被上訴人騰空返還一樓前方空地予上訴人及其他
全體共有人之日止，按月給付134元。
⒊揆諸上開規定，主張抵銷之債權需均屆清償期始得為抵銷，且按抵銷應就兩造債務相當額，溯及為抵銷時生其效力者，係使得為抵銷之債務，於為抵銷時消滅，此後即不生計算利息之問題(最高法院110年度台上字第230號裁判意旨參照)。是以，本院以計算至本件言詞辯論終結時即114年3 月26日，兩造互相得對於對方主張之相當於租金之不當得利債權數額來予以抵銷，則被上訴人得請求部分，計算自107年9月6日起至114年3月26日止，得請求相當於租金之不當得利數額為419,620元(計算式：320,000【自107年9月6日起至112年9月5日止】＋5,333×18又21/31【自112年9月6日起至114年3月26日止】＝419,620【元以下4捨5入】)；另上訴人得請求部分，計算自107年12月15日起至114年3月26日止，得請求相當於租金之不當得利數額為9,843元(計算式：7,781【自107年12月15日起至112年12月14日止】＋134×15又12/31【自112年12月14日起至114年3月26日止】＝9,843【元以下4捨5入】)，而經抵銷後，被上訴人尚得請求上訴人給付409,777元及其中314,123元自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息(蓋因被上訴人於原審聲明請求上訴人應給付被上訴人320,000元【自107年9月6日起算至112年9月5日止】，此部分應屬有理由，而上訴人迄至112年9月5日止得主張抵銷之數額為5,877元【自107年12月15日起至112年9月5日止】，故經抵銷後，迄至112年9月5日止，被上訴人得請求上訴人給付314,123元【計算式：32,000-5,877=314,123】)，以及自114 年3 月27日起至上訴人騰空返還系爭建物頂樓平台予被上訴人及其他全體共有人之日止，按月給付5,333元。（至上訴人所為將來按月給付請求之抵銷，因於本件言詞辯論終結時尚未屆清償期，而未生抵銷效力之部分，上訴人自得另行主張，併予敘明）。
⒋另依原審判決主文第一項，起算自107年9月6日起至114年3月 26日本件言詞辯論終結時止，上訴人應給付被上訴人之金額
(含利息)為443,467元(計算式：293,548元+自112年9月29日 起至114年3月26日止按年息5%計算之利息21,875元=315,423 元)，低於前述本院認定經抵銷後，被上訴人自107年9月6日 起至114年3月26日本件言詞辯論終結時止，應給付上訴人之 數額409,777元。然因被上訴人就原審判決其敗訴部分，並 未提起上訴，基於不利益變更禁止原則，本院就此部分，不 得更為上訴人不利之認定，仍應維持原審判決，併此敘明。 ⒌從而，被上訴人得請求上訴人給付409,777元(計算式：419,6 20－9,843＝409,777)，及其中314,123元自民事起訴狀繕本送 達翌日起(112年9月29日，見原審卷第83頁)至清償日止，按 年息5%計算之利息，以及自114 年3 月27日起至上訴人騰空 返還系爭建物頂樓平台予被上訴人及其他全體共有人之日止 ，按月給付5,333元，高於原審判命上訴人應給付之金額， 依上開說明，原審判決自應予以維持。
五、綜上所述，被上訴人依不當得利規定，請求上訴人應給付被 上訴人293,548元，及自112年9月29日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息；並自112年9月6日起至騰空返還系爭 建物頂樓平台予被上訴人及其他全體共有人之日止，按月給 付原告5,333元，為有理由，應予准許。原審就被上訴人前 開請求應為准許部分，為上訴人敗訴判決之部分，經核於法 並無不合，上訴意旨就此部分請求廢棄改判，為無理由，應 駁回其上訴。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資 料，經本院審酌後，核與判決基礎不生影響，爰不一一論列 。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 4 月 30 日 民事第五庭 審判長法 官 黃信樺 法 官 劉容妤 法 官 張惠閔以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 114 年 5 月 01 日 書記官 魏浚庭
附表
※107年12月15日起至107年12月31日止：70元 計算式：24,640×8㎡×7%×1／9【上訴人就系爭2182地號土地 之應有部分為1/9】÷12×17／31＝70(元以下4捨5入)
※108年1月1日起至108年12月31日止：1,533元 計算式：24,640×8㎡×7%×1／9＝1,533(元以下4捨5入) ※109年1月1日起至109年12月31日止：1,513元 計算式：24,320×8㎡×7%×1／9＝1,513(元以下4捨5入) ※110年1月1日起至110年12月31日止：1,513元 計算式：24,320×8㎡×7%×1／9＝1,513(元以下4捨5入) ※111年1月1日起至111年12月31日止：1,613元 計算式：25,920×8㎡×7%×1／9＝1,613(元以下4捨5入) ※112年1月1日起至112年12月14日止：1,539元 計算式：25,920×8㎡×7%×1／9÷12×11又14／31＝1,539(元以下4捨5入)