臺灣新北地方法院民事判決
111年度訴字第1565號
原 告 方龍
訴訟代理人 張育銜律師
複代理人 廖婉茹律師
劉添錫律師
被 告 方清
訴訟代理人 陳穩營
劉逸柏律師
複 代理人 杜佳燕律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國114年3
月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落新北市○○區○○段000地號土地上如附圖所示第六層
建物（面積156.56平方公尺）拆除，並將該部分土地騰空返還原
告及其他全體共有人。
被告應給付原告新臺幣參萬參仟壹佰貳拾壹元，及自民國111年7
月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參佰零貳萬柒仟元為被告供擔保後
，得假執行。如被告以新臺幣玖佰零捌萬零肆佰捌拾元為原告預
供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣壹萬貳仟元為被告供擔保後，得假
執行。如被告以新臺幣參萬參仟壹佰貳拾壹元為原告預供擔保，
得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或
減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結
者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法
律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條
第1項第2款、第3款、第7款、第256條分別定有明文。次按
原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本
案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之，但
於期日，得以言詞向法院或受命法官為之；訴之撤回，被告
於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起，其未於
期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之
日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第
262條第1項、第2項、第4項亦分別定有明文。
二、經查，原告起訴時原聲明為：㈠被告應將坐落新北市○○區○○
街0○00號6、7樓違建（面積以實測為準）拆除，將頂樓平臺
返還原告及其他共有人。㈡被告應給付原告新臺幣（下同）3
00萬元，及自民國111年6月23日起至清償日止，按年息百分
之5計算之利息等語，有民事起訴狀在卷可佐（見本院卷第9
頁）。嗣經多次變更聲明，末確定聲明為：㈠被告應將坐落
新北市○○區○○段000地號土地上如附圖所示第6層建物（面積
156.56平方公尺）拆除，並將該部分占用之土地返還予全體
共有人。㈡被告應給付原告294,067元，及自起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息等語，有原
告之113年11月6日民事變更訴之聲明狀可佐（見本院卷第53
5頁），經核原告上開聲明㈠之變更，係依新北市樹林地政事
務所建物測量成果圖請請求拆除第6層建物之面積及位置予
以特定，並撤回拆除第7層建物之請求，前揭聲明㈡部分係減
縮應受判決事項之聲明，均核與前揭規定相符，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠區分所有建築物即公寓大廈之樓頂平臺，性質上不許分割而
獨立為區分所有之客體，應屬共同部分，依98年1月23日修
正前之民法第799條前段之規定，應推定為公寓大廈各區分
所有權人共有。故就樓頂平臺即共有物為事實上之處分，係
適用民法第819條第2項規定，應得共有人全體之同意始可。
且公寓大廈共用部分不得獨立使用供作專有部分；屋頂之構
造並不得為約定專用部分；公寓大廈樓頂平臺，非依法令規
定，並該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決
議，不得有變更構造或其他類似之行為，依84年6月28日公
布之公寓大廈管理條例第7條前段、第7條後段第3款、第8條
第1項分別訂有明文，上述規定對於公寓大廈屋頂及樓頂平
臺之使用及處分明文為限制及禁止。
㈡原告係門牌號碼新北市○○區○○街0○00號（下稱系爭建物）1、
2樓房屋之所有權人，被告是系爭建物4、5樓房屋之所有權
人，系爭建物各層在構造及使用上均明顯區分，然系爭建物
之樓頂平臺（下稱系爭樓頂平臺）未單獨登記所有權，可見
系爭建物1至5樓房屋屬各區分所有權人之專用部分範圍，至
系爭樓頂平臺之構造、功能、目的係用以維護建築之安全與
外觀所必要，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，當
屬全體住戶所共有。惟被告未經原告及其他共有人之同意，
在系爭樓頂平臺加蓋6、7樓違建，因而增加建築物重量，導
致1樓房屋開始龜裂，原告之1樓房屋因而受有價值減損。而
被告在系爭樓頂平臺增建6、7樓違建，除屬對於共有物為事
實上之處分外，並變更原有用途或性質，影響全棟建築物景
觀及住戶安全，無論其建築時間係在公寓大廈管理條例公布
施行以前或之後，均屬違反法律所為之限制及禁止，自屬無
權占有，並侵害他共有人之權利。
㈢縱認系爭樓頂平臺可透過全體區分所有權人以分管契約約定
專用，被告亦未提出其所有系爭建物5樓房屋之前手就系爭
樓頂平臺約定專用之證明文件，自無足認定系爭建物之全體
區分所有權人間就系爭樓頂平臺有分管契約存在。且被告雖
主張系爭建物之全體區分所有權人有默示成立分管契約之情
形，其仍應舉證證明，就系爭樓頂平臺由系爭建物5樓房屋
之所有權人專門使用之事實，全體區分所有權人有容忍不加
干涉並且經歷相當之年度，否則不得僅以某一共有人占有使
用系爭樓頂平臺之事實，即認全體共有人已對其占有管領部
分默示成立分管契約。又雖被告辯稱原告於買受系爭建物1
、2樓房屋時，自系爭建物外觀一望即可知系爭建物6、7樓
違建為被告占有，卻未於取得系爭建物1、2樓房屋之所有權
後立即為任何表示，已默示同意繼續占用，惟所有權人未行
使權利之原因不一而足，單純之沉默，與默許同意之意思表
示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沉默而未為
制止者，不生任何法律效果，縱原告於買受系爭建物1、2樓
房屋前已知悉系爭樓頂平臺遭無權占有之事實，然此非占有
人得強令原告容忍其使用之事由，否則無異不當剝奪原告身
為區分所有權人而得享有之法律上權利。又依被告之陳述，
可知原告曾向新北市政府檢舉系爭建物7樓違建屬違建，此
可證明原告已有積極阻止被告就系爭樓頂平臺為使用之情事
，自難認系爭樓頂平臺之全體共有人有何容忍而未加以干涉
，進而默示成立分管契約之情事。
㈣依證人劉霆峻之證述，至多僅得證明系爭建物5樓房屋前所有
權人同意證人劉霆峻使用系爭建物6樓違建，實無法證明全
體區分所有權人就系爭建物5樓房屋所有權人有權使用系爭
建物6、7樓違建一事有分管契約存在。縱全體區分所有權人
就證人劉霆峻使用系爭建物6樓違建未加異議，亦僅係全體
區分所有權人就系爭建物6樓違建之使用權為單純沉默，不
生任何法律效果，不得即認全體區分所有權人已對其占有管
領部分為容忍，進而認為全體區分所有權人有默示分管契約
存在。
㈤至就原告所有之系爭建物1樓房屋受有價值減損部分，經鈞院
囑託新北市結構工程技師公會鑑定系爭建物有無結構損壞，
若有，是否為被告增建6、7樓之違章建築所致之情，鑑定結
果認為：「依照原始圖說及現況6、7樓增建情形進行耐震能
力初步評估，危險總評估分數R值為66.32，建築物耐震能力
確有疑慮」（參社團法人新北市結構工程技師公會鑑定報告
書〈下稱系爭鑑定報告書〉第4頁㈦）、「附件所示之建物損壞
原因可歸納為地震損害、建築材料之耐久性損壞、建築物不
當增建所導致，其中建築物不當增建將造成結構體自重增加
，而引起更大之地震力，經由附件八及附件十評估得知，因
建築物增建造成危險總評估分數增加。因此新北市○○區○○街
0○00號6樓、7樓加蓋會增加結構重量及引入比原設計更大地
震而造成損傷。」（參系爭鑑定報告書第5頁八、鑑定結論㈠
），足見系爭建物6、7樓違建之增建已致系爭建物結構損壞
，且除使系爭建物耐震能力確有疑慮外，更致系爭建物危險
總評估分數R值大於60，已對系爭建物之居住使用者人身安
全及財產權均構成潛在危險，而有逕自進行補強或拆除之必
要。又關於系爭建物回復原狀所需之必要費用，鑑定結果認
為：「回復結構物原有之性能，首先應拆除增建範圍，再者
修復附件所示結構損壞範圍，拆除及修繕金額詳見附件十一
」（參系爭鑑定報告書第5頁八、鑑定結論㈡）。而關於系爭
鑑定報告書附件十一增建拆除及結構損壞修復費用總價580,
644元，係包含屋頂拆除工程所需費用336,577元（即增建物
拆除196,577元＋廢棄物清運140,000元），因原告訴之聲明㈠
已請求拆除系爭樓頂平臺上之增建物，故原告訴之聲明㈡請
求之金額係以系爭鑑定報告書附件十一之總價扣除屋頂拆除
工程所需費用後，再加計與被告於系爭建物增建6、7樓違建
有因果關係，而於113年4月3日地震後對原告所有之系爭建
物1、2樓房屋造成結構損壞之修復費用5萬元，是原告共請
求被告給付294,067元（計算式：580,644元－336,577元＋50,
000元＝294,067元）。
㈥再者，依被告訴訟代理人陳穩營於鈞院審理時陳述，可知系
爭建物7樓違建曾經拆過一次，後又重建，復參酌新北市政
府違章建築拆除大隊違章建築拆除時間通知單記載：「二、
臺端之違章建築，本大隊訂於111年9月14日起執行拆除…」
，應可認定系爭建物7樓違建於111年9月14日之翌日起始有
重建之可能，然原告早已於111年6月23日起訴，是系爭建物
7樓違建重建所致之損害，應無逾越民法第197條所定之2年
時效。且依被告訴訟代理人陳穩營於上開言詞辯論期日之陳
述，可證系爭建物至少於110年6月間始發生結構受損，從而
，原告於111年6月23日起訴，合於知悉有損害及賠償義務人
時起2年內請求，並未逾越民法第197條所定之2年時效，故
被告提出請求權罹於時效之抗辯，應無理由。
㈦綜上所述，被告未能證明其占有使用坐落新北市○○區○○段000
地號土地（下稱系爭土地）上如附圖所示第6層建物（面積
為156.56平方公尺）範圍係有正當權源，且被告應對於原告
所有之系爭建物1、2樓房屋之結構損壞負損害賠償責任。為
此，爰依民法第767條、第821條、第184條第1項規定，提起
本件訴訟，並聲明：⒈被告應將坐落系爭土地上如附圖所示
第6層建物（面積156.56平方公尺）拆除，並將該部分占用
之土地返還予全體共有人。⒉被告應給付原告294,067元，及
自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算
之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠共有人間對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人
使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即
非不得認有默示分管契約之存在。他共有人合意成立分管契
約後，嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其
受讓人應受分管契約之拘束。系爭樓頂平台並非公寓大廈本
身所占之地面，亦非連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其
通往室外之通路或門廳，社區內各巷道、防火巷弄，且非公
寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造，
更非約定專用有違法令使用限制之規定者，或有其他有固定
使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部
分，是系爭樓頂平台不適用公寓大廈管理條例第7條規定，
應屬可約定專用部分。且依證人劉霆峻所證，可知證人劉霆
峻即被告所有系爭建物5樓房屋之前手，就系爭建物6樓違建
有專用權，且其將系爭建物5、6樓違建一併出賣予被告。復
依據系爭建物5樓房屋之管理費收據，其上已載明被告經系
爭建物之管理委員會明示系爭建物6樓違建係由系爭建物5樓
房屋所有權人專用，顯見系爭建物6樓違建歸系爭建物5樓房
屋所有權人使用一事，確實有默示分管契約之存在，並非如
原告所稱僅係單純沉默等語。
㈡原告於102年4月23日取得系爭建物1、2樓房屋時，系爭建物5
樓房屋之所有人已按分管契約占有系爭建物6樓違建，此為
自系爭建物外觀一望即知之情事，原告復為具一般智識程度
之成年人，應可推知系爭建物之全體區分所有權人間有分管
契約存在，他區分所有權人嗣後將其應有部分讓與第三人時
，受讓人對於分管契約之存在，即有可得而知之情形，應受
分管契約之拘束。倘原告認系爭建物5樓房屋之所有權人並
無系爭建物6樓違建之專用權，為何原告於取得系爭建物1、
2樓房屋之所有權將近10年後才提起本件訴訟，顯見原告確
實知悉系爭建物之6樓違建係由5樓房屋之所有權人專用無誤
。既然系爭建物之各區分所有權人對於系爭建物5樓房屋之
所有權人使用、收益系爭建物6樓違建部分，未予干涉，已
歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在，則被告既係
自其前手受讓系爭建物5樓房屋，自繼受該分管契約之效力
，是被告就系爭建物6樓違建有合法占用之權利，故原告不
得請求被告拆除系爭建物6樓違建並將該房屋占用之土地返
還予全體共有人。
㈢至原告向被告請求損害賠償部分，原告未盡其應盡之舉證責
任，所為請求並無理由。首先，系爭建物6樓違建之磁磚外
觀及窗戶採光設計均與系爭建物1至5樓房屋相同，是系爭建
物6樓違建並非原告自行增建，實係系爭建物興建之初即由
建商建築完成。而系爭建物興建迄今已逾26年，本即會有牆
壁裂痕、磁磚剝落等正常老化、耗損情況，另系爭建物因建
商施工問題，導致同社區建物即門牌號碼新北市○○區○○街0○
00號、13號、11號、8號、7號、6號、5號之1樓建物，均有
與原告所主張系爭建物1樓房屋之牆壁裂痕相似之大門裂痕
，而前述之數筆1樓建物與系爭建物並非同棟建物，然卻共
同出現裂痕問題，顯見原告主張系爭建物之牆壁裂痕與被告
無涉。
㈣此外，縱依系爭鑑定報告書之鑑定結論亦無法證明原告所稱
系爭建物1樓房屋所受損害歸責於被告，理由分述如下：⑴系
爭建物1樓房屋之水平裂縫損害來自於二次施工，與系爭建
物增建6、7樓違建無涉（參系爭鑑定報告書第5頁之八、鑑
定結論㈠）；⑵有關斜向裂縫部分屬於結構損壞，而損壞原因
有三，分別為地震損害、建築材料之耐久性損壞、建築物不
當增建（參系爭鑑定報告書第5頁之八、鑑定結論㈠），然系
爭鑑定報告書未明確記載因建築物不當增建所造成損害之修
繕金額究為多少，顯見系爭鑑定報告書之鑑定結論無法作為
原告主張受有損害之依據，況由系爭建物之同社區連棟建築
物均有搭建6樓，是系爭建物1樓房屋是否會受連棟建築物影
響，系爭鑑定報告書未考量此點，顯見系爭鑑定報告書不可
採信。
㈤縱認被告應就系爭建物1樓房屋有回復結構物原有性能之責任
，然系爭建物未增建6、7樓違建前之危險總評估分數R為57.
32，於增建6、7樓違建後之危險總評估分數R為66.32，顯見
系爭建物本體會因地震損害、建築材料之耐久性損壞發生危
險總評估分數R為57.32之損害，故系爭建物增建6、7樓違建
之危險總評估分數R僅佔9（計算式：66.32-57.32=9）（參
系爭鑑定報告書附件八第3頁、附件十第3頁），則依前述，
被告僅需負擔33,282元之修繕費用（計算式：580,644元－33
6,577元＝244,067元；244,067元÷66等分×9等分＝33,282元）
。至於原告嗣於本件訴訟審理時始主張之113年4月3日地震
後系爭建物1、2樓房屋所生之結構損害部分，因原告無法證
明於113年4月3日後確實產生新的結構損害，故此部分主張
並無理由。縱認原告所稱新的結構損害為真，然其僅提出修
補費用為5萬元之估價單，而並未提出具體之待修復項目（
如詳細面積、工法等），且未經鑑定程序以得知填補損害所
需費用，是無從認定原告因上開新的結構損害而需支出5萬
元之修補費用。
㈥原告自102年4月23日起即登記為系爭建物1、2樓房屋之所有
權人，則原告自斯時起即可知悉其所稱之侵權行為事實，惟
迄於111年6月23日始就系爭建物6、7樓違建之現在所有權人
即被告，提起本件侵權行為之損害賠償訴訟，顯見原告就被
告上開侵權行為損害賠償請求權，業已罹於2年之請求權時
效。且因系爭建物6、7樓違建分別興建於86年間、94年間，
故原告之損害賠償請求權亦罹於10年之請求權時效。
㈦聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願
供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
㈠原告主張：原告係系爭建物1、2樓房屋之所有權人，被告為
系爭建物4、5樓房屋之所有權人，兩造亦係系爭建物所坐落
基即系爭土地之系爭土地之共有人等情，業據原告提出建物
登記第一類謄本、土地登記第一類謄本為證（見本院卷第65
至85頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。原告復主張
：被告為坐落系爭土地之系爭建物頂樓平臺上之6、7樓違建
之事實上處分權人，且該6、7樓違建坐落於系爭建物頂樓平
臺上而分別占用原告所共有之系爭土地如附圖第六層所示部
分（面積156.56平方公尺）、如附圖第七層所示部分（面積
154.39平方公尺），而被告現已拆除如附圖第七層之7樓違
建部分等情，亦為被告所不爭執（見本院卷第184頁），且
經本院會同地政事務所到場履勘，並經地政事務所表示業亦
於另案測量該6、7樓違建之位置及面積，而經兩造不爭執地
政事務所該另案所為測量成果圖所測量之位置及面積乙節，
有本院履勘筆錄、現場照片及新北市樹林地政事務所110年5
月11日測量之建物測量成果圖在卷可稽（見本院卷第197至2
05、209頁），是原告主張被告所有之系爭6、7樓違建坐落
於系爭建物頂樓平臺而占用原告所共有之系爭土地，且系爭
7樓違建部分現已經被告拆除等情，亦堪信為真實。再原告
主張：被告所有之系爭6樓違建係無權占有系爭土地，並造
成原告所有系爭建物1樓房屋受有損害，爰請求被告拆除該6
樓違建，並將所占用土地返還騰空返還全體共有人，且應給
付系爭建物1樓房屋之修復費用；被告則以前詞置辯，是本
件之爭點為：㈠系爭6樓違建占有系爭土地是否有正當權源？
原告依民法第767條、第821條規定，請求被告拆除系爭6樓
違建，並將土地騰空返還予全體共有人，是否有理由？㈡原
告依民法第184條規定，請求被告給付系爭建物1樓房屋因系
爭6、7樓違建而受損之修復費用，有無理由？如有，其金額
為若干？茲分述如下：
㈡關於系爭6樓違建占有系爭土地是否有正當權源？原告依民法
第767條、第821條規定，請求被告拆除系爭6樓違建，並將
土地騰空返還予全體共有人，是否有理由之爭議：
⒈被告辯稱：系爭6樓違建係興建系爭建物之建商所蓋，被告購
買系爭建物5樓房屋時，被告之前手劉霆峻就系爭6樓違建有
專用權，而將5樓房屋及6樓違建一併出賣予被告，且原告於
102年4月即取得系爭建物1、2樓房屋，就系爭建物5樓房屋
所有人依分管契占有系爭6樓違建之情，一望即知分管契約
之存在等語。然此為原告所否認，而被告僅以系爭6樓違建
所使用之磁磚與系爭建物1至5樓所用之磁磚相同為證，然依
系爭建物照片觀諸，雖足認系爭6樓違建外牆所使用之磁磚
大小、顏色似與系爭建物1至5樓相近，此有系爭建物照片可
佐（見本院卷第201頁），並無從逕認系爭6樓違建即為建商
所興建，縱為建商所興建，亦無從據此認定系爭建物5樓房
屋所有人就該6樓違建坐落系爭建物頂樓平臺部分經當時全
體建物區分所有權人同意使用而有分管契約存在。再者，被
告雖以其前手劉霆峻為證，然依證人劉霆峻於本院審理時證
稱：（問：前手有無跟你說新北市○○區○○街0○00號6樓、7樓
歸5樓所有權人使用，全權處理？）我買的時候是買5樓，樓
上6樓是前手跟我說是贈送的，7樓沒有明講，只有說6樓是
贈送的。……當時7樓只有蓋到一半還沒有蓋好。……我沒有用7
樓只有用5、6樓。……（問：你將新北市○○區○○街0○00號5 樓
房地移轉登記給後手即方清時，是否有跟後手說新北市○○區
○○街0○00號6樓、7樓歸5樓所有權人使用，全權處理？）我
全部都賣給方清，就是賣5、6、7樓等語（見本院卷第389至
390頁），是依證人劉霆峻所證情節，僅足認定其購買系爭
建物5樓房屋時，其前手同時將系爭6樓違建之事實上處分權
出售予劉霆峻，劉霆峻嗣出售系爭建物5樓房屋予被告時，
同時將系爭6、7樓違建之事實上處分權出售予被告，並無從
認定該6、7樓違建係有分管契約存在。況衡諸一般常情，倘
被告之前手當時與其他區分所有權人就系爭建物頂樓平臺間
存有分管契約，且該頂樓平臺上之6樓違建若真係建商所興
建，則其前手於購買5樓房屋時，應會主張欲取得頂樓平臺
之專用權，以確保頂樓平臺上違建之使用權限，又被告未能
提出其他相關事證，以實其說。從而，難認被告之前手於就
系爭6樓違建，有與其他區分所有權人成立分管契約。
⒉被告又辯稱：原告知悉6樓違建之存在甚久，未曾干涉，亦可
認有默示分管契約，自應受此分管契約之拘束等語。惟按所
謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以
間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情
事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之
意思表示；共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為
限，共有人默示之意思表示，亦包括在內，惟所謂默示之意
思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其
效果意思者而言；復按土地共有人既一再否認系爭土地有經
共有人成立分管協議之事實，而占有共有土地特定部分使用
之原因多端，非僅基於分管協議一途，則依民事訴訟法第27
7條前段規定，主張成立分管協議之人自應就系爭土地有分
管協議之事實負舉證責任。如僅主張：自父祖輩或曾祖父輩
起，即就占有部分各自使用、收益，且現各繼承人間亦依被
繼承人之指示，各分就繼承土地特定區域使用、收益之，並
持續至今，互不干涉，持續多年，亦無任何紛爭產生等情，
僅在敘述渠等占有使用之情形，尚難認已盡舉證責任（最高
法院95年度臺上字第765號民事判決意旨參照）。易言之，
沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約規
定外，原則上不生法律效果。衡諸各共有人對於其他共有人
占有共有部分之情事，或因權利意識欠缺，或基於睦鄰情誼
與人為善，或礙於處置能力之不足，或出於對法律的誤解，
而對特定共有人占有共用部分，未為明示反對之表示，然此
不作為僅係單純沈默，自難據以推論就系爭土地有默示分管
協議之存在。而本件被告前開辯稱：系爭建物5樓房屋之所
有人就系爭6樓違建有默示分管契約等語，為原告所否認，
自應由被告就此有利於己之事實負舉證責任。然被告就此默
示分管契約存在之事實，並未提出任何事證供本院審酌，是
被告僅空言抗辯系爭5樓房屋之歷任所有權人與系爭建物之
區分所有權人就6樓違建部分有成立分管契約，然未具體說
明分管契約成立之時點、當事人及內容，亦未提出任何證據
證明之，所辯自難信為真實。再者，依前述說明，所有權人
未向無權占有人行使權利，並非當然即認為無權占有之被上
訴人係有權占有，蓋所有權人未行使權利之原因不一而足，
不能僅因所有權人隱忍未發，即可推論係有默示之同意使用
或分管契約存在。亦即，被告就原告究竟有何舉動或其他情
事，足以間接推知原告及其他共有人有同意上開6樓違建使
用系爭土地之事實，既未能舉證以明其實，尚難徒憑原告遲
未訴請被告拆屋還地之單純沉默或經過時間之長短，遽以推
論原告有何默示同意被告占用系爭土地部分而有分管之協議
。從而，被告既未能舉證證明系爭土地之原共有人全體（即
系爭建物之原區分所有權人全體）係於何時成立分管協議，
或有何舉動、情事，而可推知其他全體共有人有欲與被告或
被告之前手成立默示分管契約等節，自不得僅以系爭6樓違
建存在多年，即反推系爭土地全體共有人（即系爭建物之原
區分所有權人全體）間有成立默示之分管契約。準此，本件
既無從認定就系爭6樓違建，共有人間就系爭土地或系爭建
物頂樓平臺存有明示或默示之分管契約關係存在，則被告復
主張原共有人（或原區分所有權人）間已成立分管契約，為
原告所明知或可得而知，故原告受讓系爭土地應有部分暨系
爭建物1、2樓房屋所有權後，應受拘束等語，即屬無據。
⒊從而，被告既無權以系爭6樓違建占有系爭土地，而侵害系爭
土地全體共有人之權利，原告依民法第767條第1項前段、第
821條但書規定，請求被告拆除系爭6樓違建，並將該部分土
地返還予全體共有人，應屬有據。
㈢關於原告依民法第184條規定，請求被告給付系爭建物1樓房
屋因系爭6、7樓違建而受損之修復費用，有無理由？如有，
其金額為若干之爭議：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反
保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證
明其行為無過失者，不在此限，民法第184條定有明文。查
，本件經本院囑託社團法人新北市結構工程技師公會鑑定認
：「鑑定結論：㈠……附件所示之建物（即系爭建物1、2樓房
屋）之損壞情形，有關斜向裂縫部分屬於結構損寫水平裂縫
部分屬於二次施工之裂縫，比對現況與原設計圖得知門邊水
平裂縫處為二次施工。附件所示之建物損壞原因可歸納為地
震損害、建築材料之耐久性損壞、建築物不當增建所導致，
其中建築物不當增建將造成結果體自重增加，而引起可大的
地震力，經由附件八及附件十評估得知，因建築物增建造成
危險總評估分數R增加。因此，新北市○○區○○街0○00號6樓、
7樓 加蓋會增加結構重量及引入比原設計更大地震而造成損
傷。㈡……回復結構物原有之性能，首先應拆除增建範圍，再
者修復附件所示結構損壞範圍，拆除及修繕金額詳見附件十
一（即本判決後附之附件）。」等節，有該公會函覆之鑑定
報告書可佐（鑑定報告書外放，見該鑑定報告書第5頁），
是原告主張其所有之系爭1、2樓房屋因被告所有之系爭6、7
樓違建之加蓋而受有如附件所示之損害，於法有據。
⒉惟被告辯稱：鑑定報告書所稱之水平裂縫係二次施工所致，
且損壞原因可歸納為地震損害、建築材料之耐久性損極、建
築物不當增建所導致，是水平裂縫損害部分與6、7樓違建無
關，且造成損害原因有地震損害、建築材料之耐久性損壞、
建築物不當增建等及二次施工等4種原因，回復費用未區分
損害原因分列費用，且系爭建物為連棟建物，鑑定報告亦未
區或是否受連棟建物影響，再者，依鑑定報告書附件十所述
，系爭建物未增加6、7樓前之危險總評估分數R為57.32，增
加6、7樓違建後之危險總評估分數R為66.32，亦僅占R9，則
扣除費用後之修復費用244,067元，被告亦僅負擔33,282元
（計算式：244,067元×9/66＝33,282）等語，此雖為原告所
否認，然依前開社團法人新北市結構工程技師公會鑑定認：
「七、鑑定作業過程及說明：……㈤本會依照原始圖說進行耐
震能力初步評估，危險總評估分數R值為57.32，建築物耐震
能力有疑慮，……（12.本評估不考慮屋頂增建之影響）。……㈥
本會依照現況調查紀錄（詳附件七）計算6樓、7樓增建之結
構重量（詳附件九）。其中，6樓增建之平均樓層重量為0.7
47tof/㎡；7樓增建之平均樓層重量為0.428tof/㎡。㈧比較㈤與
㈦之評估結果，因建築物增建6、7樓使得建築物耐震能力下
降及危險圈估分數增加（詳表一，即危險總評估分數增建前
R值為57.32、危險總評估分數增建後R值為66.32），意旨建
築物因增建而有耐震能力低下情形。」等情，有前開鑑定報
告書可佐（見鑑定報告書第3至5頁），足見系爭建物之耐震
能力於系爭6、7違建增建前即有疑慮，而在系爭6、7違建增
建後，其危險總評估分數R值由57.32增加9至66.32。再依附
件所示之拆除及修繕總金額為580,644元，扣除附件二之項
次二屋頂拆除工程費用：⒈增建物拆除（含磚造處及鋼構）1
96,577元及⒉廢棄物清運14萬元，合計336,577元後，系爭1
、2樓房屋之修復費用為244,067元（計算式：580,644元－33
6,577元＝244,067元，則依前開鑑定報告書所鑑定之危險總
評估分數R值之比例，可知原告得請求之數額為33,121元（
計算式：244,067元×9/66.32＝33,121元，元以下四捨五入）
，逾此所為請求，即無理由。
⒊至原告另主張：於本件鑑定後，於113年4月3日地震又產生新
裂痕，依前開鑑定報告書認系爭6、7樓違建使系爭建物建築
物重量增加，而引起更大之地震力，是被告就系爭1、2樓房
屋因113年4月3日地震所生之結構損壞修復費用5萬元亦應負
賠償責任等語，然此為被告所否認，而依原告提出照片僅足
認定系爭1、2樓房屋有龜裂之情形，然並無從逕認係因系爭
6、7樓違建使系爭建物建築物重量增加，而於113年4月3日
地震時所造成之損害，是原告請求此部分5萬元修復費用為
無理由。
⒋被告再辯稱：原告係於102年4月23日登記為系爭1、2樓房屋
所有人，縱認原告得請求侵權行為損害賠償，亦已罹於時效
消滅等語。惟按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求
權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅；消
滅時效，自請求權可行使時起算；時效完成後，債務人得拒
絕給付，民法第197條第1項前段、第128條前段、第144條第
1項亦分別著有明文。再按關於侵權行為損害賠償請求權之
消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算
；又民法第197條所謂知有損害，即知悉受有何項損害，而
對於損害額則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權
消滅時效之進行並無影響（最高法院72年台上字第738號、4
9年台上字第2652號裁判意旨參照）。經查，原告係於102年
4月23日取得係1、2樓房屋之所有權之情，有建物登記第一
類謄本可佐（見本院卷第65頁），然系爭1、2樓房屋因系爭
6、7樓違建之興建，使系爭建物建築物重量增加，因而導致
系爭1、2樓房屋所有損害之發生時間點並非在原告購買系爭
房屋之時，自難認原告知悉損害發生之時間點為102年4月23
日，則被告辯稱：本件已罹於時效消滅之語，尚無可採。
五、綜上所述，被告無權占用原告所共有之系爭土地上所坐落系
爭建物之頂樓平臺如附圖所示第六層部分（面積156.56平方
公尺），並造成原告所有之系爭1、2樓房屋受有損害，則原
告自得依民法第767條、第821條、第184條第1項前段規定，
請求被告拆除無權占有之系爭6樓違建部分，將土地騰空返
還予原告及其他共有人，並給付系爭1、2樓房屋之修復費用
33,121元。從而，原告請求被告應將系爭土地上如附圖所示
第六層部分（面積156.56平方公尺）拆除，並將該部分土地
騰空返還原告及其他全體共有人，且應給付原告33,121元，
及自111年7月26日（即起訴狀繕本送達翌日，送達證書見本
院卷第23頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，
為有理由，應予准許。逾其所為請求，則無理由，應予駁回
。又原告勝訴部分，兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及
免為假執行，於法核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准
許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予
駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述暨攻擊防禦方法
與證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果已不生影響，故
不一一加予論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 29 日 民事第五庭 法 官 鄧雅心以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 4 月 29 日 書記官 賴峻權附圖：
附件：