臺灣新北地方法院刑事判決
113年度訴字第981號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 吳秉全
指定辯護人 本院公設辯護人姚孟岑
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
3年度少連偵字第365號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑1年10月。緩刑5
年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起，向檢察官
指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目
的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，及接受法治教育課程
8小時。
扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。
事 實
甲○○明知異丙帕酯（Isopropyl 1-(1-phenylethyl)-1H-imidazo
le-5-carboxylate）為毒品危害防制條例第2條第3項第3款所管
制之第三級毒品，不得非法販賣，竟與少年葉○萱（民國00年0月
生，真實姓名年籍詳卷，所涉販賣第三級毒品未遂非行，另由本
院少年法庭審理中）共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡
，先由甲○○於113年8月15日凌晨1時56分許，以社群軟體Instagr
am暱稱「艾佛列克（帳號：qiwu0715）」發佈「（藍莓圖示）（
営字圖示）」之隱含販售毒品之廣告訊息，以招攬不特定人向其
購買毒品，適警方執行網路巡邏發覺上開訊息，遂喬裝毒品買家
與甲○○聯繫，雙方約定以新臺幣（下同）3,600元之價格交易含
有第三級毒品異丙帕酯之菸彈2個，並約定於同日凌晨4時20分許
，在新北市○○區○○路000號之全家便利商店土城雲陽店前交易。
嗣喬裝毒品買家之員警抵達上址，撥打語音通話與少年葉○萱聯
繫，並由少年葉○萱通知甲○○前往交易，甲○○到場後，將如附表
編號1所示之含有第三級毒品異丙帕酯之菸彈其中2個交付與員警
，並收取價金3,6000元，隨即為警當場逮捕，並經警扣得前開菸
彈2個。嗣警方為確認少年葉○萱之身分，復傳送訊息向「艾佛列
克」要求「多拿1顆下來」等語，少年葉○萱隨即於同日凌晨4時3
5分許，另攜帶如附表編號1所示之含有第三級毒品異丙帕酯之菸
彈其餘2個到場，於將菸彈交付與員警之際，為警當場逮捕並扣
得前開煙彈2個及如附表編號2所示之甲○○、少年葉○萱聯繫毒品
交易使用之手機1支（含SIM卡1張），始查悉上情。
理 由
壹、程序部分
本判決下列所引用之各項供述證據，檢察官、被告甲○○與其
辯護人均同意各該證據之證據能力（本院卷第121頁），本
院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當之
瑕疵，以之作為證據應屬適當；本判決後述所引之各項非供
述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方
式所取得，亦無證據證明係非真實，復均與本案待證事實具
有關聯性，是前開供述與非供述證據依刑事訴訟法第158條
之4反面解釋、同法第159條之5第1項規定，均有證據能力，
並經本院於審理期日合法調查，得為本案證據使用。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據與理由：
㈠上開事實，迭據被告於警詢時、偵查中、本院準備程序、審
理時均坦承不諱（偵卷第7頁至第10頁反面、第52至53頁、
本院卷第61頁、第121頁），核與證人即共犯少年葉○萱於警
詢時之證述情節相符（偵卷第11至15頁），並有員警職務報
告（偵卷第6頁正反面）、新北市政府警察局新莊分局搜索
暨扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第20至21頁、第23至24
頁）、Instagram帳號頁面、貼文、對話紀錄截圖（偵卷第3
3至34頁）、查獲現場及扣案物照片（偵卷第34頁至第35頁
反面）、對話譯文（偵卷第36頁正反面）、臺北榮民總醫院
113年8月19日北榮毒鑑字第AB525號毒品成分鑑定書（偵卷
第62頁）等件在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相
符，堪予採信。
㈡販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於係價差或量差，其
利益之多寡及實際上是否已經獲利，亦非所問，且治安機關
對於販賣毒品之犯罪行為，莫不嚴加查緝，各傳播媒體對於
政府大力掃毒之決心與行動亦再三報導，苟無利可圖，自無
甘冒刑事訴追風險而無端供應他人之理，而被告與喬裝買家
之員警素不相識，若非可從中獲利，被告實不需花費勞力、
時間等成本，並甘冒觸犯重罰之高度風險，無償幫助員警取
得毒品，堪認被告具有販賣毒品以營利之主觀意圖。從而，
被告確有如事實欄所示販賣第三級毒品未遂犯行，要屬灼然
。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科
。
二、論罪科刑：
㈠行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之
法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本
身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之
空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充
規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件
及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範
之變更僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之
範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，而應
依行為時空白刑法所填補之事實以適用法律（最高法院94年
度台上字第771號、97年度台上字第4022號判決意旨參照）
。查異丙帕酯於113年8月5日經公告為第三級毒品，復於同年
11月27日經行政院以院臺法字第1131031622號公告改列為第
二級毒品，是被告於同年8月15日為本案犯行時，異丙帕酯仍
屬第三級毒品，而被告行為後，異丙帕酯雖改列為第二級毒
品，惟此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法
比較適用問題，且應依行為時空白刑法填補之事實適用法律
，合先說明。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販
賣第三級毒品未遂罪。又被告持有毒品之低度行為，為販賣
毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告與少年葉○萱間就本案犯行具有犯意聯絡與行為分擔，為
共同正犯。
㈣兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年人
教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故
意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係
兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」查被告於
行為時為年滿18歲之成年人，共犯葉○萱則係未滿18歲之少
年，被告與少年葉○萱共同犯本案販賣第三級毒品犯行，應
依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加
重其刑。
㈤被告已著手販賣毒品行為之實行，僅因喬裝毒品買家之員警
自始無購買毒品之真意，故未能完成毒品交易而不遂，屬未
遂犯，審酌其所造成之法益侵害程度較既遂犯為輕，爰依刑
法第25條第2項之規定減輕其刑。
㈥犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於本
案偵審程序均自白販賣第三級毒品未遂犯行，業如前述，爰
依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法
先加後遞減其刑。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌政府對於毒品之危害廣為宣
導，且一再重申禁絕毒品之刑事政策，被告對此不可能不知
，猶為本案販賣第三級毒品犯行，所為造成毒品擴散流通之
風險，並對社會秩序產生潛在危險，應予非難；參以被告本
案販賣毒品之對象係佯裝買家之員警，僅止於未遂，且查扣
毒品數量亦非甚多；再考量被告犯後始終坦承犯行，態度尚
佳；復參酌被告犯罪之動機、目的、手段、分工與參與程度
；兼衡被告之素行暨其自陳國中肄業之教育程度、從事水電
工作、經濟狀況勉持、未婚、不須扶養他人（本院卷第123
頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈧被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可稽，可知被告素行良好，其因一 時失慮，致罹刑典，所為固屬不當，惟犯後始終坦認犯行， 堪認確有悔意，其經此偵審程序及刑之宣告，應已知所警惕 ，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰 依刑法第74條第1項第1款規定予以宣告緩刑5年，以啟自新 。又為使被告確實知所警惕，並有正確之法治觀念，併依同 條第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款規定，諭知被告 應於本判決確定之日起向檢察官指定之政府機關、政府機構 、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供 60小時之義務勞務，及接受法治教育課程8小時，並於緩刑 期間付保護管束，以啟自新，並觀後效。倘被告違反上開應 行遵守之事項且情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476 條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷前開緩刑 之宣告，附此敘明。
三、沒收：
㈠毒品危害防制條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬之第三、 四級毒品，係就查獲施用或單純持有特定數量者而言，蓋此 等行為並無刑罰效果，而係行政罰處罰。倘行為人經查獲製 造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、 引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，或持有特定數量，屬 同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依 行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定供犯 罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、 第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本 身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依 據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持 有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級 毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒 品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法 第38條第1項規定沒收之，始為適法（最高法院111年度台上 字第598號判決意旨參照）。查扣案附表編號1所示之菸彈4 顆，係被告本案販賣或販賣剩餘之第三級毒品，均屬違禁物 ，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣
告沒收。又盛裝前開毒品之菸彈殼，均沾附有毒品殘渣，依 現行技術客觀難以完全析離，且無析離之實益與必要，是應 整體視為第三級毒品，併予諭知沒收，至因鑑驗用罄之毒品 ，既已滅失，自無庸宣告沒收，附此敘明。
㈡犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之 罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如 附表編號2所示之手機1支（含SIM卡1張），係供被告本案犯 行所用之物，此據被告陳明在案（本院卷第61頁、第120頁 ），不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官陳建勳到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 4 月 22 日 刑事第十三庭 審判長法 官 楊展庚
法 官 莊惠真
法 官 郭鍵融 上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳柔吟中 華 民 國 114 年 4 月 22 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 品名與數量 鑑驗結果 備註 1 內含菸油之菸彈4顆（含菸彈殼4個） 檢出含有第三級毒品異丙帕酯成分 驗前毛重合計25.7793公克，驗前淨重合計7.2844公克，鑑驗取樣0.0357公克，驗餘淨重合計7.2487公克 2 粉紅色iPhone 15手機1支（含SIM卡1張） 未送鑑驗 SIM卡號碼：0000000000 IMEI：000000000000000