臺灣嘉義地方法院刑事判決
114年度訴字第9號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 張育瑋
指定辯護人 賴一帆律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
3年度偵字第10281號、113年度偵字第12579號），本院判決如下
：
主 文
甲○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。
未扣案犯罪所得現金新臺幣壹佰伍拾元沒收，於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
扣案Iphone11行動電話壹具(含晶片卡壹張)沒收。
事實及理由
一、犯罪事實
甲○○知悉愷他命（Ketamine）屬毒品危害防制條例第2條第2
項第3款所列管第三級毒品，依法不得販賣，竟基於參與犯
罪組織之犯意，於民國113年7月12日前某日起，加入以實施
販賣毒品為手段包含暱稱「王大陸」、「小莊」、「琥珀奶
茶」、「那魯頭」、「佰利」、「粉螺絲」、「小北百貨」
等人(無證據證明成員為未成年人)所組成具有持續性及牟利
性與結構性之販毒組織(下稱本案販毒集團)。本案販毒集團
成員以WeChat(微信)通訊軟體帳號「橘子工坊 (營)」推播
販毒廣告及與買家洽談毒品買賣事宜，甲○○則負責與買家面
交收款及交付毒品工作（俗稱小蜜蜂）。甲○○參與本案販毒
集團運作後，即與本案販毒集團成員共同基於販賣第三級毒
品以營利之犯意聯絡，由「橘子工坊 (營) 」於113年7月12
日晚間8時43分前某時許與陳韋至聯繫購毒事宜後，甲○○隨
即依「王大陸」指示駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前
往嘉義市西區雙竹街與建國路口處向不詳成員取得愷他命1
包(下稱本案毒品)，再於同日晚間8時43分許駕車前往嘉義
市○區○○路000號與陳韋至見面，由甲○○以一手交錢一手交貨
方式販賣價值新臺幣(下同)1300元之本案毒品與陳韋至而完
成交易，甲○○再將販毒款項交付本案販毒集團不詳成員並因
此獲得150元報酬。
二、證據能力
㈠組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定「訊問證人之筆錄，
以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問
證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以
外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事
訴訟法第159 條之2、第159條之3及第159條之5規定，是證
人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對
不具有證據能力，自不得採為判決基礎；至於共犯被告於偵
查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否
為證據（最高法院107年度台上字第3589號判決意旨參照）
。本判決所引用被告甲○○以外之人於審判外之陳述，於警詢
時及偵查中未經具結之陳述部分均屬被告以外之人於審判外
之陳述，依前開說明於被告所涉參與犯罪組織罪名即絕對不
具證據能力，不得採為判決基礎，然就涉犯販賣第三級毒品
罪部分則不受此限制。是本判決所引被告以外之人於警詢或
偵查中未經具結之陳述，均非用於證明被告涉犯組織犯罪防
制條例部分，先予敘明。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證
據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適
當者，亦得為證據。當事人、辯護人於法院調查證據時，知
有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前
聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5
第1項、第2項規定甚明。本判決所引用之傳聞證據，檢察官
及被告與辯護人於審判程序中均同意作為證據使用或知有傳
聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該
等證據作成時情況並無違法取證情形又與本案有關聯性，認
為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠訊據被告對上開犯罪事實坦承不諱(他卷第67頁至第85頁、他卷第265頁至第267頁、本院卷第105頁)，核與證人陳韋至證述內容大致相符(他卷第87頁至第103頁、他卷第277頁至第279頁)，並有販毒案偵查報告(他卷第5頁至第55頁)、嘉義縣警察局中埔分局偵辦【橘子工坊(營)販毒集團】販賣第三級毒品愷他命案交易對象、時間、地點、數量、金額一覽表(他卷第63頁)、本院113年聲搜字771號搜索票(他卷第105頁)、嘉義縣警察局中埔分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(他卷第107頁至第113頁)、扣案手機照片(偵281卷第15頁至第19頁)、陳韋志與「橘子工坊 (營)」微信對話紀錄(他卷第117頁至第124頁)、陳韋志與「嘉義-橘子工坊 」微信對話紀錄(他卷第283頁至第297頁)、被告微信首頁截圖(他卷第241頁)、第一次交易過程監視器畫面截圖(他卷第125頁至第129頁)、第二次交易過程監視器畫面截圖(他卷第131頁至第134頁)、ATZ-8791車輛詳細資料報表(他卷第259頁)、查獲陳韋至持有K盤現場照片(警840卷第62頁至第64頁)及嘉義縣警察局中埔分局113年度保管字第1321號扣押物品清單(偵281卷第13頁)與本院114年度保管檢字第19號贓證物品保管單(本院卷第45頁)可佐，被告任意性自白與真實相符，堪以採信。
㈡被告已坦承係販賣本案毒品以營利，以我國對毒品之販賣查
緝甚嚴，販賣毒品刑度極重，被告向上游購入毒品亦需付出
鉅資，不無成本壓力，苟非為圖販賣以賺取價差或量差營利
，尚無甘冒刑責鋌而走險，大費周章向上手購入毒品後，再
將之以無利轉售予陳韋至之理，堪認被告主觀上有販賣毒品
之營利意圖無訛。
㈢從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之
參與犯罪組織罪及毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三
級毒品罪。被告為販賣而持有本案毒品因無證據證明純質淨
重逾5公克而應受刑事處罰情形，自無販賣高度行為吸收持
有低度行為之問題。被告與本案販毒集團成員間有犯意聯絡
及行為分擔，應論以共同正犯。被告以一行為觸犯參與犯罪
組織罪及販賣第三級毒品罪為想像競合犯，應依刑法第55條
前段規定從重以販賣第三級毒品罪處斷。公訴意旨雖漏載被
告所犯參與犯罪組織罪，惟檢察官就犯罪事實一部起訴者，
其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文，公訴意旨
雖未就上開犯行提起公訴，然被告此部分犯罪事實與前揭經
提起公訴並經本院論罪科刑之販賣第三級毒品罪部分，有想
像競合犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，且經告知
此部分罪名(本院卷第105頁)而無礙其防禦權行使，本院自
應就此部分予以裁判。
㈡至公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸
第三級毒品罪，惟毒品危害防制條例所稱『運輸毒品』之行為
，係指行為人基於運輸毒品之意思，而將毒品從某地運送至
他處而言。而同條例所稱『販賣毒品』之行為，則係指行為人
基於營利之意圖，將毒品販售交付予他人而言。二者之行為
態樣不同，其基本社會事實亦有本質上之差異，自不宜混為
一談。又前揭條例所指之運輸毒品犯行，通常係指行為人並
非基於自己販賣或持有毒品之目的，而將毒品自某地運送至
他處之行為而言；亦即必須基於運輸毒品之犯意，而將毒品
從某地運送至他處，始克當之；若係為自己販賣或持有毒品
之目的而攜帶或運送毒品，除行為人於販賣、持有毒品犯意
外，主觀上另具有運輸毒品之意思而為實際運送毒品之行為
，可認其所為併構成運輸毒品罪外，否則應逕依販賣、持有
毒品論擬，而無再論究運輸毒品罪責之餘地。例如行為人基
於販賣毒品營利之意圖，自其住處攜帶毒品前往約定地點交
付購買者，除非該行為人主觀上另具有運輸毒品之犯意，而
有實質運送毒品之行為，否則僅論以販賣毒品罪，毋庸就其
將毒品攜往約定地點交付購買者之行為，另論以運輸毒品罪
(最高法院107年度台上字第511號判決意旨參照)。被告係基
於販賣毒品以營利之意圖，而受本案販毒集團成員「王大陸
」指示自不詳成員處取得本案毒品前往約定地點交付購毒者
，尚難認其主觀上另具有運輸毒品犯意而有實質運送毒品之
行為，僅論以販賣毒品罪即為已足。公訴意旨此部分認定容
有未洽，惟因基本社會事實同一，且本院已告知此部分罪名
供被告答辯（本院卷第105頁），無礙其防禦權行使，自得
依法變更起訴法條(最高法院111年度台上字第2144號判決意
旨同此見解)。
㈢想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一
重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一
罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而
為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯
罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，
包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑
時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第
55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不
論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑
，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評
價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨
參照）。被告於偵查及審理均自白參與犯罪組織及販賣第三
級毒品犯行，是就其所犯販賣第三級毒品罪部分應依毒品危
害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並就所犯參與犯罪
組織罪部分依組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑。
因被告所犯參與犯罪組織罪屬想像競合犯其中之輕罪，不生
處斷刑之實質影響，然對於其等罪名所涉相關減免其刑規定
仍應列予說明，並於量刑時在販賣第三級毒品罪之法定刑度
內作為量刑從輕審酌之因子。
㈣辯護意旨雖聲請對被告適用刑法第59條減輕其刑等語(本院卷
第114頁、第117頁至第118頁)，惟刑法第59條減輕其刑之規
定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引
起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始
有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟
遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事
由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者
，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯
可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適
用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第60條「依法律
加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」意旨自
明（最高法院105年度台上字第854號判決意旨參照）。又適
用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉
10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參
照）。本院酌以刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯
罪有關之情狀後，認被告加入本案販毒集團為販賣本案毒品
行為，殘害國民身心健康亦破壞社會秩序，惡性難謂輕微，
顯然被告於犯罪時並無特殊原因與環境，況被告犯行依毒品
危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定刑度已經
大幅降低，被告漠視法紀助長本案毒品流通，影響社會秩序
重大，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以
憫恕之處，辯護意旨所請礙難准許。
㈤爰審酌被告知悉愷他命對身體健康毒害及國家對於杜絕毒品
犯罪之禁令仍為本案犯行，直接戕害國民身心健康，間接危
害社會治安，敗壞社會善良風氣，影響社會層面至深且鉅，
犯罪情節非輕，惟兼衡被告犯後坦承犯行且參與犯罪組織犯
行符合自白減刑規定，及其自陳高職肄業之智識程度，未婚
、無子女，從事建築粗工工作，現與家人同住及家庭經濟狀
況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥沒收部分
⒈共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人分得之數為之。 是若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應 依各人實際所得宣告沒收（最高法院109年度台上字第1154 號判決意旨參照）。被告及本案販毒集團成員共同販賣本案 毒品後，被告實際分得150元不法所得，雖未扣案，仍應依 刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒉扣案Iphone11行動電話1具(含晶片卡1張)供被告本案販毒所 用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條(依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條)，判決如主文。本案經檢察官王輝興偵查起訴，檢察官高嘉惠到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 4 月 30 日 刑事第八庭審判長法 官 凃啟夫 法 官 鄭富佑 法 官 盧伯璋 以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 114 年 4 月 30 日 書記官 王美珍附錄本案論罪科刑法條
組織犯罪防制條例第3條第1項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。