臺灣南投地方法院民事判決
113年度訴字第61號
原 告 廖美麗
廖原毅
共 同
訴訟代理人 曹宗彝律師
被 告 賴培爐
訴訟代理人 鄭謙瀚律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國114年3
月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就如附表一編號2所示抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將如附表一所示之抵押權設定登記予以塗銷。
原告廖美麗其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張略以：
㈠原告與他人共有坐落南投縣○○鎮○○段000○000地號土地（下稱
390、430地號土地），應有部分各12分之1。原告廖原毅另
與他人共有坐落同段369-2地號土地（下稱369-2地號土地）
，應有部分2分之1。
㈡原告廖美麗先於民國96年7月25日以其共有390、430地號土地
，及訴外人即其母廖陳珠緞所有同段373地號土地（應有部
分全部，下稱373地號土地），設定最高限額抵押權如附表
一編號1抵押權內容欄所示（下稱系爭抵押權A）予被告，向
被告借款，擔保債權總金額為最高限額新臺幣（下同）250
萬元，存續期間為96年7月23日至97年1月23日，清償日期為
97年1月23日。嗣於97年11月間應被告要求，廖陳珠緞將其
所有373地號土地，以買賣為原因移轉登記予被告，用以抵
償原告廖美麗所積欠被告之債務，雙方約定待被告將373地
號土地出售後再行清算，如出售金額多於原告廖美麗之借款
，被告並應將多餘金額返還原告廖美麗及塗銷抵押權登記。
㈢另於97年12月間，因原告廖美麗需錢孔急向被告商借時，被
告要求原告廖美麗必須再以其弟即原告廖原毅之土地為其設
定抵押後，才願意借款。原告迫於無奈，遂以原告廖原毅共
有390、430地號土地及369-2地號土地於97年12月25設定最
高限額抵押權如附表一編號2抵押權內容欄所示（下稱系爭
抵押權B）予被告，擔保債權總金額為最高限額200萬元，擔
保債權確定期日為98年3月19日。詎料，被告未再交付任何
借款。
㈣嗣於98年7月29日，被告將373地號土地出售予訴外人許惠珠
，其出售價格為230萬元，該金額足以完全清償原告對於被
告之全部借款。且系爭抵押權A、B之債權確定期間均已屆至
甚久，然被告迄今均拒絕原告塗銷上開抵押權。為此原告訴
請確認系爭抵押權A、B所擔保之債權不存在，並依民法第76
7條第1項規定請求被告塗銷系爭抵押權A、B之設定登記。
㈤並聲明：⒈如主文第1、2項所示；⒉另確認被告就系爭抵押權A 所擔保之債權不存在。
二、被告抗辯則以：
㈠系爭抵押權A所擔保之範圍僅限於約定存續期間所生債權，不 包含抵押權設定前已發生之債權。而系爭抵押權A部分，斯 時因原告廖美麗同意以移轉373地號土地予被告，作為清償 存續期間所生債務，被告方同意先塗銷原系爭抵押權A範圍 之373地號土地，並移轉為其所有，系爭抵押權A所擔保債權 ，業經原告廖美麗清償完畢。
㈡被告簽發如附表二所示之支票、金額與原告廖美麗，其中附 表二編號2至5均有兌現，足以證明原告廖美麗曾向被告借款 79萬3,900元，且非系爭抵押權A所擔保之範圍，應屬系爭抵 押權B擔保之範圍。
㈢另原告廖美麗於96年4月23日前曾陸續向被告借款，斯時原告 廖美麗與被告結算後，原告廖美麗應清償150萬元債務，遂 由原告廖美麗與廖陳珠緞共同簽發如附表三編號1所示本票 交與被告。其後，因原告廖美麗陸續向被告借款，直至96年 7月23日累積借款達200萬元，原告廖美麗方才簽發如附表三 編號2所示本票與被告，而該200萬元債務係發生在系爭抵押 權A存續期間之前，應非系爭抵押權A所擔保之範圍，亦屬系 爭抵押權B擔保之範圍。
㈣再者，原告廖美麗交付訴外人即其前配偶陳壽忠所簽發如附 表四所示支票與被告，係為清償原告廖美麗積欠被告借款， 且屬系爭抵押權B擔保之範圍，而以附表四編號4至6所示支 付利息支票觀之，依法定利率回推原告廖美麗積欠被告之借 款金額已達270萬元。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第247至248頁）： ㈠原告共有390、430地號土地，應有部分各12分之1。原告廖原 毅另與他人共有369-2地號土地，應有部分2分之1。 ㈡原告廖美麗於96年7月25日以其共有390、430地號土地，及廖
陳珠緞所有373地號土地，設定系爭抵押權A予被告，擔保債 權總金額為最高限額250萬元，存續期間為96年7月23日至97 年1月23日，清償日期為97年1月23日。 ㈢原告廖原毅於97年12月25日以其共有390、430地號土地及369 -2地號土地，設定系爭抵押權B予被告，擔保債權總金額為 最高限額200萬元，擔保債權確定期日為98年3月19日。 ㈣廖陳珠緞原所有373地號土地於97年11月28日以買賣為登記原 因移轉予被告，以作為清償系爭抵押權A所擔保債權之用， 且系爭抵押權A所擔保債權已清償完畢。嗣被告於98年7月29 日以買賣為登記原因移轉予許惠珠。
㈤原告廖美麗與陳壽忠於97年12月18日離婚。四、兩造爭執事項（見本院卷第248頁）：
㈠兩造間就系爭抵押權B是否有抵押債權存在？如是，債權金額 是多少？
㈡系爭抵押權A、B是否因抵押債權不存在而應予塗銷抵押權登 記？
五、本院之判斷：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成 立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決之 法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不 得提起（最高法院42年度台上字第1031號、52年度台上字第 1240號判決意旨可資參照）。經查：原告為390、430地號土 地所有權人，原告廖原毅為369-2地號土地所有權人，其上 有系爭抵押權A、B及其所擔保債權登記等節，有390、430地 號土地第一類謄本、390、430、369-2地號土地之土地建物 查詢資料在卷可稽（見本院卷第23至29頁、第101至106頁） ，原告主張系爭抵押權B所擔保之債權不存在等語，既為被 告所否認，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在並不明確， 致原告基於所有權人之法律上地位及權利有不安之狀態存在 ，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明， 原告請求確認系爭抵押權B所擔保之債權不存在部分，即有 受確認判決之法律上利益。至原告廖美麗主張系爭抵押權A 所擔保之債權不存在，為被告所自認（見本院卷第171頁） ，並無確認利益，即欠缺權利保護必要。
㈡390、430地號土地為原告所共有，應有部分各12分之1，另原 告廖原毅與他人共有369-2地號土地，並設定有系爭抵押權A
、B予被告等情，為兩造所不爭執，堪認為真實。 ㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277條本文定有明文。又消費借貸契約為要物 契約，當事人間就抵押債權存否有爭執時，如其債權係屬借 款，自應由貸與人就借款已交付之事實，負舉證責任。本件 原告主張被告就系爭抵押權B所擔保之債權並未交付任何借 款與原告廖美麗，為被告所否認並辯以前詞，依上開說明， 應由主張消費借貸關係存在之被告就借貸金錢之交付之事實 ，負舉證責任。再者，最高限額抵押權，如定有存續期間， 則在訂約時已發生之債權及存續期間內所發生之債權，皆為 抵押權效力所及，若在抵押權存續期間後所發生之債權，則 當然不在抵押權擔保之範圍內。
㈣經查：
⒈被告固以原告廖美麗有簽發如附表三所示本票，證明原告廖 美麗於96年7月23日前有積欠被告200萬元借款乙節，並提出 本票為證（見本院卷第215、259頁），然被告自承有與原告 廖美麗結算96年7月23日前借款為200萬元，方由原告廖美麗 簽發如附表三編號2所示本票，而系爭抵押權A存續期間為96 年7月23日至97年1月23日，則上開200萬元本票借款應屬系 爭抵押權A所擔保之債權範圍，已因以373地號土地作為清償 而消滅。
⒉被告另抗辯有簽發如附表二所示之支票與原告廖美麗，其中 附表二編號2至5均有兌現，足以證明原告廖美麗曾向被告借 款79萬3,900元，並為系爭抵押權B所擔保之債權範圍等等， 並提出支票存根為證（見本院卷第143至145頁）。然被告自 承於96年7月23日有與原告廖美麗結算，則附表二編號2所示 兌現支票金額70萬1,000元，應為系爭抵押權A所擔保之債權 範圍。至附表二編號3至5所示兌現支票金額分別為3萬1,000 元、4萬1,900元、2萬元，則細觀支票存根記載「美麗公（ 或会）」，與原告自認附表二編號1、2所示支票存根記載「 廖美麗」為原告廖美麗親簽不同，原告亦否認有收到任何款 項，且台中商業銀行函復本院說明因支票影本已逾保存期限 ，故無法提供兌現人帳戶資訊等語（見本院卷第277頁）， 自難證明原告廖美麗確有收受上開3筆借款。
⒊至附表四所示支票僅有附表四編號1、3所示支票原告廖美麗 有背書，且支票日期均遭塗改，無法確認原告廖美麗簽名於 變造後，依票據法第16條第1項後段規定，視為簽名於變造 前，則仍屬系爭抵押權A所擔保之債權範圍。再者，被告亦 無法證明有交付對應支票借款與原告廖美麗之事實，況系爭 抵押權B所擔保債權種類及範圍並不包含票據債務，尚難以
非抵押權之債務人陳壽忠所簽發附表四所示支票，證明被告 有交付借款與原告，進而認定為系爭抵押權B所擔保之債權 範圍。
⒋基此，原告訴請確認被告就系爭抵押權B所擔保之債權不存在 ，自屬有據。
㈤按抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔 保之債權存在，倘擔保債權並未發生或已消滅，其抵押權即 失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決意旨參照） 。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第76 7條第1項中段定有明文。再者，抵押權不得由債權分離而為 讓與，或為其他債權之擔保，亦為同法第870條所明定。此 即抵押權之債權從屬性，是抵押權所擔保之債權若因清償而 消滅或不存在，為擔保之抵押權即因之隨同消滅，抵押權人 應有協同抵押人辦理塗銷登記之義務，以使權利義務之狀態 與現狀相符。經查：系爭抵押權A所擔保之債權，業已清償 完畢，為兩造所不爭執，且系爭抵押權B所擔保之債權不存 在，業經本院認定如上，揆諸前揭說明，基於抵押權之從屬 性，系爭抵押權A、B自均不存在。原告廖美麗共有390、430 地號土地及原告廖原毅共有390、430、369-2地號土地迄今 仍有系爭抵押權A、B設定之負擔存在，影響原告對於上開不 動產所有權能之行使，是原告自得依上開規定請求被告塗銷 系爭抵押權A、B之設定登記。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求確認被 告就系爭抵押權B所擔保之債權不存在，並訴請被告應將系 爭抵押權A、B之抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予 准許。原告廖美麗訴請確認被告就系爭抵押權A所擔保之債 權不存在部分，欠缺權利保護要件，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院 斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘 明。
八、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；各當事 人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形， 命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出 之訴訟費用，民事訴訟法第87條第1項及第79條分別定有明 文。經查：本院考量原告敗訴部分僅係欠缺權利保護必要， 並不影響訴訟標的價額計算，是命訴訟費用由被告負擔，較 為合理，爰依職權定本件訴訟費用之負擔如主文第4項所示 。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 4 月 7 日
民事第二庭 法 官 蔡仲威以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 4 月 7 日 書記官 陳雅雯附表一：
編號 不動產坐落 權利範圍 抵押權內容 1 南投縣○○鎮○○段000○000地號土地 原告廖美麗共有應有部分12分之1 權利種類：抵押權 登記字號：竹普資字第042960號 登記日期：96年7月25日 權利人：賴培爐 債權額比例：全部 擔保債權總金額：最高限額新臺幣250萬元 存續期間：自96年7月23日至97年1月23日 清償日期：97年1月23日 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：依照各個契約約定 債務人及債務額比例：廖陳珠緞、廖美麗 權利標的：所有權 設定權利範圍：12分之1 證明書字號：98竹他字第000008號 設定義務人：廖美麗 2 南投縣○○鎮○○段000○000○00000地號土地 原告廖原毅共有390、430地號土地應有部分均12分之1、369-2地號土地應有部分2分之1 權利種類：最高限額抵押權 登記字號：竹普資字第068090號 登記日期：97年12月25日 權利人：賴培爐 債權額比例：全部 擔保債權總金額：新臺幣200萬元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押人現在〔包括過去所負現在尚未清償〕及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之借款、利息、遲延利息、違約金。 擔保債權確定期日：98年3月19日 利息（率）：依照各個債務契約所約定之利率計算 遲延利息（率）：依照各個債務契約所約定之利率計算 違約金：依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算 其他擔保範圍約定：⒈取得執行名義之費用。⒉保全擔保物之費用。⒊因債務不履行而發生之損害賠償。⒋因債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍之債務契約所生之費用。 債務人及債務額比例：廖原毅、廖美麗，全部 權利標的：所有權 設定權利範圍：390、430地號土地12分之1；369-2地號土地2分之1 證明書字號：97竹他字第000973號 設定義務人：廖原毅 附表二：
編號 發票日期 金額 （新臺幣） 兌現 支票存根號碼 1 96年4月23日 60萬元 無 HNA0000000 2 96年4月25日 70萬1,000元 有 HNA0000000 3 97年3月12日 3萬1,000元 有 HNA0000000 4 97年4月15日 4萬1,900元 有 HNA0000000 5 97年6月12日 2萬元 有 HNA0000000 6 97年12月3日 6萬6,800元 無 HAN0000000 附表三：
編號 發票日期 發票金額 （新臺幣） 發票人 本票號碼 1 96年?月23日 150萬元 廖麗美 廖陳珠緞 WG0000000 2 97年7月23日 塗改年為96年 200萬元 廖麗美 TH465468 附表四：
編號 塗改前 發票日期 塗改後 發票日期 金額 （新臺幣） 廖麗美有無背書 有無退票紀錄 支票編號 1 96年3月26日 97年3月26日 17萬元 有 無 HNA0000000 2 97年1月30日 97年4月30日 60萬元 無 無 HNA0000000 3 96年1月21日 96年9月21日 97年12月21日 12萬元 有 無 HNA0000000 4 97年1月25日 98年1月25日 4萬5,000元 無 無 HNA0000000 5 98年2月25日 （未塗改） 4萬5,000元 無 無 HNA0000000 6 98年3月25日 （未塗改） 4萬5,000元 無 無 HNA0000000 7 98年4月25日 （未塗改） 4萬5,000元 無 無 HNA0000000