臺灣南投地方法院民事判決
111年度訴字第516號
原 告 林美華
訴訟代理人 張鈺奇律師
追 加 原告 林美慧
林登峰
林文章
被 告 林清訓
訴訟代理人 王騰儀律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國114年3
月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就如附表所示抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將如附表所示抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告林登峰、林文章經合法通知，未於言詞辯論期日到場，
核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請，
由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：訴外人林陳影即兩造之被繼承人原為如附表所示
不動產之所有權人（權利範圍即如附表所示之設定權利範圍
，下合稱系爭不動產），詎被告與林陳影間並無消費借貸關
係存在，林陳影卻於民國108年3月25日為被告設定登記如附
表所示之抵押權（下稱系爭抵押權），基於抵押權之從屬性
原則，系爭抵押權擔保之消費借貸關係（下稱系爭擔保債權
）既不存在，系爭抵押權亦無由成立。嗣林陳影於111年10
月9日死亡後，兩造繼承登記取得系爭不動產，惟原告作為
系爭不動產之公同共有人，就系爭不動產之權利行使卻因系
爭抵押權之設定登記而受有妨害，爰依民法第828條第2項準
用第821條、第767條第1項中段規定，訴請確認系爭擔保債
權不存在，並求為塗銷系爭抵押權之登記。並聲明：如主文 第1、2項所示。
三、被告則辯以：於88、89年間，林陳影為購買如附表編號3所 示之建物（下稱系爭買賣），遂請被告代墊購屋之新臺幣（ 下同）20萬元定金、第二次款中之30萬元，合計50萬元。又 購屋後因裝潢，或購置家電等需求，故林陳影再請被告代墊 相關之費用，合計超過50萬元。系爭擔保債權即為被告與林 陳影就前揭款項結算為100萬元之借款債權，又林陳影雖多
次表示欲償還被告前揭款項，但被告不願向年邁母親索取現 金，故以設定系爭抵押權之方式，作為前揭100萬元借款之 擔保。系爭擔保債權既確實存在，故系爭抵押權應屬合法有 效存在，並未妨礙原告就系爭不動產之權利行使等語。並聲 明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷二第120頁）： ㈠林陳影於108年3月21日就系爭不動產，以清償為登記原因， 就第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）對其設定之 抵押權辦理塗銷登記（收件字號：108年南簡易字第002260 號）。另於同年3月25日就系爭不動產，以被告為債權人， 設定登記系爭抵押權。
㈡原告林美華與被告配偶余靜如間曾有如本院卷一第169頁所示 譯文之對話；林美華與林陳影間曾有如本院卷一第175、177 、289頁所示譯文之對話（不包含：對話譯文中以括號所示 註記部分）。
㈢於108年間，林陳影尚有第一銀行存款餘額25萬8,603元（108 年3月5日）、南投中山街郵局存款餘額40萬3,209元（108年 3月29日）、南投市農會存款餘額129萬2,924元（108年3月2 6日，後於111年8月1日存入95萬8,000元）。五、兩造爭執事項（見本院卷二第120頁）： ㈠原告訴請確認系爭擔保債權不存在，有無理由？ ㈡原告訴請塗銷系爭抵押權之登記，有無理由？六、本院之判斷：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。確認法律關係不存在之 訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。 又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔 保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗 ；事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應 由被告就其存在負舉證之責任；當事人主張有金錢借貸關係 存在，須就其發生所須具備之特別要件，亦即借貸合意及金 錢交付之事實，負證明之責。準此，因抵押權之成立以債權 存在為前提，債權如不存在，抵押權即不成立，故抵押人主 張抵押權所擔保之債權不存在，對抵押權人提起確認訴訟， 自應由抵押權人就債權存在之積極事實，負舉證責任。本件 原告起訴請求確認系爭擔保債權不存在，核其性質為消極確 認之訴，被告既否認原告之主張，並抗辯稱系爭擔保債權為 林陳影對被告之消費借貸債權，揆諸前揭說明，自應由被告 就其等間有消費借貸契約之意思表示合致且確有交付金錢之 事實，負舉證責任。
㈡經查：
⒈被告抗辯系爭擔保債權為林陳影與被告間就88、89年間被告 代墊購物款項及購置家電、裝潢等費用結算之消費借貸關係 等語，固提出不動產買賣契約書、被告申辦之合作金庫商業 銀行南投分行帳戶（下稱被告帳戶）於89年間之歷史交易明 細查詢結果、90年10月5日郵局劃撥支票為佐（見本院卷一 第235至236、263至271頁），惟前揭交易明細查詢結果僅可 證明被告帳戶於89年12月12日有1筆50萬30元的轉帳支出， 無從特定該筆轉帳之對象為何人、轉帳之用途又是否確係被 告為林陳影代墊買賣價金之用。再者，依前揭買賣契約書所 示，買賣雙方為林陳影與訴外人周秀珍，其等於90年9月21 日簽訂該份契約，並約定買賣價金分別於90年9月21日給付 定金20萬元、於90年9月24日給付第一次款40萬元、於90年1 0月5日給付第二次款40萬元、於90年10月18日給付第三次款 170萬元，核其買賣價金給付之時點與被告轉帳支出之時間 相距約有9個月之久，要難認該筆轉帳支出確係預為買賣價 金之給付，故被告辯稱該筆50萬30元之轉帳，即係為林陳影 代墊部分買賣價金等詞，即難遽信。
⒉又依證人蔡特學即參與系爭買賣過程之土地代書於本院證稱 ：第二次款中之30萬元，於買賣契約上所註記「郵局本票」 等文字，依證人記載之意思，包含以郵局支票支付的情形， 故票面金額30萬元之支票（即本院卷一第271頁）若係附於 系爭買賣之契約後，應係為支付前揭30萬元款項等語（見本 院卷二第114至115頁），然被告既稱系爭買賣第二次款40萬 元中之30萬元，係由其所支付，卻未舉證證明前揭支票係由 其所簽發，或該支票付款銀行帳戶與被告轉帳支出之50萬30 元有何關連，自難逕認被告確有支付前揭30萬元款項之事實 。至蔡特學雖尚證稱：於系爭買賣過程中，被告在該買賣契 約訂立及後續分期繳付價金時，會前去證人所屬的事務所， 有時林陳影則會偕同一起到場，印象中買賣價金都是被告到 場交給賣方等語（見本院卷二第114至115頁），惟縱認買賣 價金確係由被告交付與賣方，但被告交付該價金之原因多端 ，或僅係出於林陳影之指示而交付，尚難僅因被告參與交付 該價金等情節，遽論系爭買賣價金270萬元中之50萬元係由 被告所墊付。
⒊另依證人楊錦良即辦理系爭抵押權設定登記之土地代書於本 院證稱：余靜如曾與林陳影一同前來證人所屬事務所辦理塗 銷林陳影為第一銀行設定之抵押權，並同時辦理系爭抵押權 設定登記之事項；辦理系爭抵押權設定登記時，林陳影有攜 帶身分證、印鑑證明及土地所有權狀，因無需提出債權債務
之相關證明，故證人並未過問林陳影與被告間之資金交付或 借貸等情形；證人當時曾以口頭向林陳影確認辦理之業務包 含塗銷第一銀行設定之抵押權，以及辦理系爭抵押權設定登 記；因為辦理塗銷抵押權跟設定抵押權之收費不同，林陳影 應該不會搞錯當時是要辦理兩項業務等語（見本院卷二第11 5至119頁）。參諸楊錦良前揭證詞，及南投縣南投地政事務 所南普資字第023030號土地登記申請書（見本院卷一第97至 108頁）所示，依林陳影交付身分證、印鑑證明以辦理系爭 抵押權登記之舉，固可認定被告與林陳影間有設定系爭抵押 權之意，惟一般抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存 在，而後抵押權始得成立，尚無法因其等有設定系爭抵押權 之意思，即逕認系爭擔保債權確係存在。
⒋抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依 設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何 人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為 準。依系爭不動產土地建物查詢資料（見本院卷二第159至1 74頁）所載，系爭抵押權所擔保之內容如附件所示，債權總 金額為100萬元，擔保債權種類及範圍為「108年3月19日借 貸所發生之債務」。衡以系爭抵押權於108年3月間設定時， 林陳影甫清償完畢對第一銀行之貸款債務，且名下尚有存款 合計195萬4,736元【計算式：258,603＋403,209＋1,292,924 】（見兩造不爭執事項㈢），並有第一銀行抵押權塗銷同意 書、第一銀行存摺存款客戶理事交易明細表、中華郵政南投 中山街郵局客戶歷史交易清單、南投縣南投市農會存款歷史 交易明細查詢、土地登記申請書在卷可查（見本院卷一第16 3、165、171、173、179至182頁），倘依被告所辯，被告與 林陳影係在108年3月19日就88、89年間被告代墊部分購屋款 項及購置家電、裝潢等費用為結算等語（見本院卷二第112 頁），則何以在林陳影之清償能力尚有餘裕之情況下，被告 卻未要求林陳影以其存款為清償，而只要求設定系爭抵押權 為擔保，此與一般債權人急於求現及確保債權之情形顯然不 符；且倘林陳影確有向被告借貸之情，何以歷經約20年之久 雙方始為結算，被告對攸關自己權益甚鉅之借貸清償情形， 既未積極處理，則其等債權是否存在，益見可疑。此外，被 告復未能提出其他證據足資證明其確為林陳影墊付部分購屋 款項及購置家電、裝潢等費用，亦未證明其與林陳影間確有 就該墊付費用為結算之意思，被告辯稱其等間確有系爭擔保 債權存在等語，自難採信。
⒌依上，被告既未證明與林陳影間曾有消費借貸之合意，且已 交付借款與林陳影，自難認系爭擔保債權確實存在。從而，
原告主張被告與林陳影間並未實際成立消費借貸契約，系爭 擔保債權並不存在等語，應為可採。
㈢按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條 第1項中段定有明文。又依同法第821條規定，各共有人對於 第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，此依同法 第828條第2項規定，於公同共有準用之。經查：兩造現登記 為系爭不動產之公同共有人，有土地建物查詢資料在卷可稽 （見本院卷二第159至174頁），而系爭擔保債權並不存在， 業如上述，則本諸從屬性原則，系爭抵押權亦失所附麗，其 設定登記與系爭不動產之實際權利狀態確有不符，對於原告 所有權之圓滿行使已有妨害，準此，原告依民法第828條第2 項準用第821條、民法第767條第1項中段規定訴請被告塗銷 系爭抵押權登記，自屬有據。
七、綜上所述，原告訴請確認系爭擔保債權不存在，併依民法第 828條第2項準用第821條、民法第767條第1項中段規定訴請 被告塗銷系爭抵押權登記，均有理由，應予准許。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。 九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 114 年 4 月 9 日 民事第二庭 審判長法 官 徐奇川 法 官 曾瓊瑤 法 官 魏睿宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 114 年 4 月 9 日 書記官 張堯振附表：
編號 不動產 擔保債權 總金額 設定權利範圍 普通抵押權登記內容 1 南投縣○○市○○○段000地號土地（重測前為西施厝坪段西施厝坪小段126-15地號） 100萬元 20/380 登記原因：設定 收件字號：南普資字第023030號 登記日期：108年3月25日 權利人：林清訓 債務人及設定義務人：林陳影 債權額比例：全部 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於民國108年3月19日借貸所發生之債務 清償日期：113年3月18日 2 南投縣○○市○○○段000地號土地（重測前為西施厝坪段西施厝坪小段126-31地號） 全部 3 南投縣○○市○○○段000○號建物（重測前為西施厝坪段西施厝坪小段188建號） 全部