臺灣臺北地方法院民事判決 105年度簡上更㈠字第3號
上 訴 人 莊淑英
訴訟代理人 賴錫卿律師
被 上訴 人 董淑芸
訴訟代理人 吳啟孝律師
複 代理 人 吳英志律師
訴訟代理人 樓大澎
上列當事人間請求返還共有物等事件，上訴人對於民國104年8月
19日本院新店簡易庭103年度店簡字第1316號第一審判決不服提
起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國106年7月26日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造均為坐落新北市○○區○○段00地號土 地上門牌號碼為新北市○○區○○路000號麗景大廈（下稱 系爭大廈）之區分所有權人，被上訴人為系爭大廈9樓房屋 （下稱9樓房屋）所有權人，上訴人為系爭大廈10樓房屋（ 下稱10樓房屋）之所有權人。系爭大廈於民國79年間取得建 造執照，81年間取得使用執照，登記層數10層，頂樓平台（ 下稱系爭頂樓平台）為共用部分，未經登記，主要用途為火 災避難及設置電梯機械室、避雷針、共同天線。上訴人未經 全體區分所有權人同意，在系爭頂樓平台加蓋二層增建物並 植栽樹木（下稱系爭增建物）供己使用，屬未經許可興建之 違章建築，每遇颱風即呈不規則搖擺，樓層越高，搖擺越烈 ，影響系爭大廈之結構安全，且上訴人將系爭頂樓平台全部 蓋滿，四周圍有牆壁、上有天花板，設有內梯通往二層，造 成住戶火災逃生時之困難與不便，上訴人以增建密閉式建物 之方法為完全獨占排他性之使用，變更系爭頂樓平台之性質 及構造，不符系爭頂樓平台作為火災避難使用之設置目的及 通常使用方法，亦違反建築法第73條第2項規定。經被上訴 人及其他共有人通報新北市政府拆除，並多次促請上訴人自 行拆除回復原狀，上訴人均置之不理。爰依民法第767條第1 項前段、中段及第821條規定，請求判命上訴人將附圖即新 北市新店地政事務所（下稱新店地政事務所）106年6月9日 新北店地測字第1064013584號函檢送之土地複丈成果圖（下 稱複丈成果圖）所示第一層標示A、B、C（即除I公共樓梯間 、J電梯機房外之其餘部分）及第二層D（A眺高景觀水池向 上延伸）、E、F、G（即I'公共樓梯間、K水箱外之其餘部分
）等系爭增建物拆除，並將占用部分之系爭頂樓平台返還被 上訴人及全體共有人等語。
二、上訴人則以：上訴人居住之10樓房屋係在82年間購入，已居 住20年，購屋時請建商加強結構及承載重量後，始設置系爭 增建物，花費約新台幣（下同）330萬元，搭建堅固，並依 法繳納房屋稅。上訴人與系爭大廈住戶間有口頭分管約定， 與其他住戶相處融洽，對上訴人使用系爭頂樓平台，未予干 涉，相互容忍已歷有年所，上訴人並交付每戶各一副鑰匙以 供自由進出，且系爭增建物亦未上鎖，所有住戶均可休憩使 用，堪認住戶間有默示分管契約之存在，並據1、2樓住戶許 玉秀之媳婦鄭麗秋出具聲明書在卷，被上訴人自應受分管契 約之拘束。又系爭大廈於102年5月5日成立管理委員會，並 召開第一次住戶會議，該次會議有9戶出席，會議紀錄第1點 記載：「頂樓樹木將砍伐，重新裝潢整理防水。」、第2點 記載：「住戶希望頂樓能開放，各住戶不須鎖匙便可自由使 用樓頂空間，同時避免火災意外發生逃生考量-預計六月後 改善。」，復於102年7月7日召開住戶會議，該次會議有9戶 出席（其中3樓委託7樓出席），會議紀錄第2點記載：「10 樓樹處理，最短時間內向各樓主作答。10樓門鎖一定公開， 為全大樓安全」。上訴人因此雇工進行頂樓樹木砍伐清理及 整理防水，並將門鎖重新安置新手把，亦未上鎖，花費約60 萬元，103年8月30日再度召開大樓管理年度會議（下稱系爭 會議），由兩造及系爭大廈3樓、5樓、7樓、8樓住戶出席， 會議紀錄第6點記載：「照公寓管理法規定，11樓樹木清理 後，應請全部住戶查視，11樓門不可上鎖，請將門鎖換掉， 請於9月6日星期六完成（換成沒有門鎖的把手門）。」，第 8點記載：「莊小姐自認11樓頂樓已清完全，請各位住戶於 11樓參觀，若有問題，可再提出，各樓或住戶務必查看。」 ，第10點記載：「10樓若要賣房子時，須將11樓違建部分拆 除還原。－政府公寓管理法規」，足認上訴人已依民法第 820條第1項規定，取得3樓、5樓、7樓、8樓、9樓區分所有 權人過半數及應有部分過半數之同意，允諾上訴人於10樓出 售前得暫緩拆除系爭增建物，則上訴人迄今尚未出售10樓房 屋，條件未成就或期限未屆至，自可繼續使用系爭增建物， 況各住戶事後上樓查看，均認無問題而未再提出意見，足認 上訴人與系爭大廈共有人成立分管契約，上訴人並非無權占 有，且上訴人已依住戶決議雇工清理頂樓樹木，施作防水， 重新設置把手，花費60萬元，基於民法第148條第1項、第2 項權利濫用禁止及誠信原則，被上訴人亦不得請求上訴人拆 除系爭增建物。另經上訴人委請新北市結構工程技師公會（
下稱技師公會）就系爭增建物結構安全、耐震能力等進行鑑 定，依該會出具105年1月5日鑑定報告書第4頁鑑定結論為： 「㈠本次耐震能力詳細評估顯示屋頂增建後之原結構設計條 件下其性能目標地表加速度Ap在X、Y向分別為0.2441g及0. 2902g，尚大於規範要求之0.24g。㈡經現場勘查顯示屋頂有 雙層鋼筋混凝土樓版存在，由於無法目視到雙層鋼筋混凝土 樓版間上方樓版與下方樓版的結構支撐關係，但依工程慣例 （一般樓版支撐在結構梁上），研判應有結構梁同時來支撐 上方樓版與下方樓版且該結構梁可能屬於整棟結構體抗震系 統的一部分。」顯示系爭增建物在原結構設計安全範圍內， 倘強行拆除，將影響整棟大樓結構抗震系統，而有無法預測 不可回復之損害等語，資為抗辯。
三、原審依被上訴人所請為其全部勝訴之判決，亦即判命上訴人 應拆除系爭增建物，將系爭頂樓平台返還被上訴人及全體共 有人。上訴人不服，提出上訴，於本院上訴聲明為：㈠原判 決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲 明：上訴駁回。
四、查上訴人於82年2月19日購買10樓房屋及坐落土地，82年3月 4日登記為所有權人，被上訴人於95年5月23日購買9樓房屋 及坐落土地，95年6月14日登記為所有權人，兩造為系爭頂 樓平台及坐落土地之共有人。系爭增建物為上訴人於82年間 搭建並使用至今，系爭增建物為二層建物，占有位置、面積 如附圖所示第一層標示A、B、C（即除I公共樓梯間、J電梯 機房外之其餘部分）及第二層D（A眺高景觀水池向上延伸） 、E、F、G（即I'公共樓梯間、K水箱外之其餘部分），面積 合計232.16平方公尺等情，為兩造不爭執，並有土地登記第 二類謄本、建物登記第二類謄本、照片等在卷可稽（見原審 卷第5-6、46-47、95-103頁），且經原審及本院至現場履勘 並請地政人員測量製作複丈成果圖，製有勘驗筆錄、照片、 新店地政事務所106年6月9日新北店地測字第1064013584號 函檢送之複丈成果圖（即附圖）等存卷可佐（見原審卷第78 、79、85頁，本院卷第69、70、70-1、70-2、73至82頁）， 堪信為真實。
五、兩造爭執要旨及得心證之理由：
本件被上訴人主張上訴人未經共有人同意，擅自於系爭頂樓 平台搭建系爭增建物，無權占有使用系爭頂樓平台，依民法 第767條第1項前段、中段、第821條規定請求上訴人拆除系 爭增建物，將系爭頂樓平台返還被上訴人及全體共有人等情 ，為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件爭點應為： ㈠95年6月14日被上訴人登記為系爭大廈區分所有權人前，
上訴人與系爭大廈全體區分所有權人就系爭頂樓平台是否有 默示分管契約存在？如有，被上訴人應否受上開分管契約之 拘束？㈡上訴人於103年間是否已取得共有人同意於10樓出 售前得占有使用系爭頂樓平台？㈢如否，被上訴人請求上訴 人返還系爭頂樓平台是否屬權利濫用、違反誠信原則？茲分 述如下：
㈠、95年6月14日被上訴人登記為系爭大廈區分所有權人前，上 訴人與系爭大廈全體區分所有權人就系爭頂樓平台是否有默 示分管契約存在？如有，被上訴人應否受上開分管契約之拘 束？
⒈民法第820條第1條於98年1月23日修正公布，修正前規定： 「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。」， 修正後為：「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有 人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部 分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」，並自公布後6 個月施行。查系爭大廈於81年間即取得使用執照，有台北縣 政府工務局81店使字第1456號使用執照影本在卷可稽（見前 審卷第51頁），而共有物專用權之約定，涉及共用部分使用 方法之約定，屬共有物管理之範疇，是關於95年6月14日被 上訴人登記為系爭大廈區分所有權人前，上訴人與系爭大廈 全體區分所有權人是否有默示分管契約存在部分，應適用修 正前民法第820條第1條規定；關於上訴人於103年間是否已 取得共有人同意於10樓出售前得占有使用系爭頂樓平台部分 ，則應適用修正後之規定，合先敘明。
⒉按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。共有人對於第三人，得就共有物之全部 為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人 全體之利益為之，民法第767條、第821條分別定有明文。而 共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第 818條、第820條第1項亦有明文。是未經共有人協議分管之 共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共 有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或 一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害 或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院91年度台上字 第1902號判決意旨參照）。又以無權占有為原因請求者，占 有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院 106年度台上字第203號判決意旨參照）。本件被上訴人主張 上訴人未經共有人同意，擅自於系爭頂樓平台搭建系爭增建 物，無權占有使用系爭頂樓平台，上訴人則抗辯有占有權利
，依民事訴訟法第277條規定及前述舉證責任分配原則，上 訴人就其主張與系爭大廈區分所有權人間就系爭頂樓平台有 分管契約存在此一有利於己之事實，應負舉證之責。 ⒊次按，所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情 事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除 有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂 為默示之意思表示。意思表示有明示及默示之分。前者係以 言詞、文字或其他習用方法直接表示其意思之謂，後者乃以 其他方法間接的使人推知其意思。而默示之意思表示與單純 之沉默有別。單純之沉默除經法律明定視為已有某種意思表 示外，不得即認係表示行為。單純之沈默，與默許同意之意 思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而 未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用。 又「知悉」並不等同於「同意」，某人知悉某項事實而不為 反對之表示，能否視為同意或默示同意，仍須以該人是否有 某項舉動，足以推知其有同意之意思者，始足當之（最高法 院29年上字第762號判例，及80年度台上字第1470號、83年 台上字第237號、95年度台上字第2952號判決意旨參照）。 故所有權人未向無權占有人行使權利，原因不一而足，不能 僅因所有權人隱忍未發，即可推論係有默示之同意使用或有 分管契約存在。惟如大樓共有人已默示同意成立分管契約， 為維持共有物管理秩序之安定性，若受讓人知悉有該分管契 約，或有可得知之情形，仍應受分管契約之約束（最高法院 99年度台上字第1191號判決意旨參照）。 ⒋本件上訴人主張曾交付鑰匙予住戶自由進出，系爭增建物亦 未上鎖，所有住戶均可休憩使用，相互容忍迄今已逾20年， 與系爭大廈住戶間已有默示分管契約存在等語。經查，依系 爭大廈7樓區分所有權人即證人王文清於本院審理時到庭結 證稱：系爭大廈是地主與建商合建，伊是大地主之一，所以 當時已經分配6樓，伊自系爭大廈蓋好之後1、2年就住進7樓 ，其他樓層當時沒有馬上住滿，是陸續入住。系爭增建物在 81、82年房子蓋好時就已經蓋的差不多了，但跟系爭大廈原 本設計不一樣的，是違建，伊不同意上訴人在頂樓蓋房子， 80幾年時曾舉報系爭增建物為違章建築，第一次舉報建管單 位有來拆，拆多少不清楚，第二次舉報就沒有來拆。伊入住 後沒多久，上訴人有給伊1副鑰匙，說如果有人要到頂樓， 就把鑰匙給他，但從來沒人拿過等語（見本院卷第59頁反面 、第62頁），可知上訴人於證人王文清入住後，僅交付一副 鑰匙予證人王文清，供其他住戶欲使用系爭頂樓平台時轉交 ，並無上訴人所稱曾將鑰匙交付所有住戶各執一副之情；況
倘系爭增建物並未上鎖，所有住戶均可任意休憩使用，上訴 人亦無交付鑰匙予證人王文清供住戶取用之必要；參以系爭 大廈102年5月5日及102年7月7日會議均記載上訴人應開放頂 樓，使住戶不須鎖匙即可自由使用，及公開10樓門鎖等內容 ，益證迄102年間，上訴人平日均將系爭增建物上鎖，僅供 自己使用，系爭大廈住戶無法任意、隨時使用系爭頂樓平台 ，上訴人抗辯交付鑰匙予住戶自由進出，系爭增建物亦未上 鎖，所有住戶均可任意休憩使用云云，顯與事實不符，不足 採信。又依證人王文清上開證言亦可知，證人王文清與上訴 人幾乎同時入住系爭大廈，曾二次向建管單位舉報拆除，猶 未同意上訴人使用系爭頂樓平台，縱使系爭大廈1、2樓住戶 許玉秀確同意上訴人使用系爭頂樓平台，亦難認於95年6月 14日被上訴人登記為系爭大廈區分所有權人前，上訴人與系 爭大廈全體區分所有權人就系爭頂樓平台已有默示分管契約 存在。至上訴人所提系爭大廈1、2樓住戶許玉秀之媳婦鄭麗 秋104年12月18日出具之聲明書（見前審卷第74頁），業據 被上訴人否認為真正，而該聲明書上文字均以電腦打字列印 ，復無立書人鄭麗秋之簽名或蓋章，無法認定是否確為鄭麗 秋所書寫，況縱係鄭麗秋本人出具，亦僅個人之意見，不能 據此證明全體共有人均表同意。從而，上訴人未能舉證證明 被上訴人及系爭大樓共有人究竟有何舉動或其他情事，足以 間接推知其等同意上訴人占用使用系爭頂樓平台之事實，自 難僅因共有人多年未積極請求上訴人拆除，即可推論彼此間 係有默示之同意使用或有分管契存在。從而，上訴人抗辯與 系爭大廈住戶間就上訴人占有使用系爭頂樓平台有默示分管 協議存在，被上訴人應受拘束云云，洵無可取。㈡、上訴人於103年間是否已取得共有人同意於10樓出售前得占 有使用系爭頂樓平台？
上訴人主張系爭大廈103年8月30日大樓管理年度會議（即系 爭會議）有過半數區分所有權人出席，會議紀錄第10點載明 出席之共有人均同意上訴人於出售10樓房屋前得暫緩拆除系 爭增建物，而成立分管契約，上訴人迄未出售10樓房屋，條 件未成就或期限未屆至，自可繼續使用系爭增建物等語，為 被上訴人否認。經查：
⑴、系爭會議由3樓、5樓、7樓、8樓、9樓、10樓區分所有權 人出席，有會議紀錄在卷可稽（見本院卷第44-45頁）， 且為兩造不爭執。該次會議紀錄內容如下：
「⑴103年整年度來水塔皆未清理，公用頂樓門鎖的問題未 能健全處理、大樓(1Ｆ)門栓壞掉未修理、頂樓未完善 清理…以上是103年皆未完成的事項。
⑵上、下樓水塔清理將於過年（104）前清理，重點：水 井污泥，地下室控制水位開關"要確認是否健全"。 ⑶1Ｆ大門口車輛停置太多，妨礙本棟大樓住戶出入，相 當危險（討論結果：用油漆畫出路線，安全住戶出入） 。
⑷10Ｆ莊小姐先付的二千元未扣（水塔的高低水位開關修 理），將於交接後再補給莊小姐。
⑸公基金少收五千元，將請7Ｆ王先生再查清楚是哪一戶 少收五千元。
⑹照公寓管理法規定，11Ｆ樹木清理後，應請全部住戶查 視，11Ｆ門不可上鎖，請將門鎖換掉，請於9月6日星期 六完成（換成沒有門鎖的把手門）。
⑺5Ｆ提出是否需要製作安全梯，此議題將列入討論。 ⑻莊小姐自認11Ｆ頂樓已清完全，請各位住戶請於11樓參 觀，若有問題可再提出，各樓層住戶務必查看。 ⑼10Ｆ澆花未關水，導致9Ｆ住戶漏水，請10樓改善花臺 ，請改成盆栽方式。請9月底前清理乾淨，若未完成， 將於地方法院申告或警察機關申告。
⑽10Ｆ若要賣房子時，須將11Ｆ違建部分拆除還原-政府 公寓管理法規。
⑾電梯地板弄髒部分，10Ｆ莊小姐請速解決(請於9月6日 時完成)。
⑿電梯的鋼絲保養有問題，將再與保養人員商討，並告知 10Ｆ莊小姐，不要搬運重物，影響安全。
⒀1Ｆ大門的轉軸要換新軸承，舊軸承已壞損，5Ｆ王先生 發現提出，若不速換新軸承大門恐會掉（左右兩邊皆換 ）。
⒁地下室請於每月查視是否乾淨，請每年的主委負責巡視 。
⒂1、2Ｆ大門、後門常有不關的情形，2Ｆ的走道太髒， 請改善保持乾淨隨手關門(狗毛、狗臭味太重)。 ⒃交接上若有任何問題，將可再開第二次會議，會另行通 知，平時主委若有重大事情皆可隨時開會。」
⑵、兩造均不爭執上開會議紀錄係被上訴人擔任記錄（見本院 卷第60頁反面），而關於系爭會議之性質及開會過程，證 人王文清證稱：102或103年7月之前，都是由伊負責大樓 的事務，要開會時也是由伊與各樓住戶聯絡開會事項。伊 有在系爭會議上簽名，是在開會前先簽名，有參與該次會 議。依會議紀錄之內容觀之，應係第一次交接會議，也就 是原本是由伊當主委，伊覺得太勞累，所以將應辦事項列
出交接給下任主委即上訴人，當天與會的住戶也有提出認 為應該要改善的事項，也一併列出請下一任主委完成。該 次會議單純是會務交接，沒有討論事項，其中會議紀錄第 10點是有人發言的紀錄，不記得是誰講的，但當天沒有經 過表決，也沒有人表示意見，因為這只是把發言的內容紀 錄下來，不是壹個議案。當天會議負責紀錄的人如果紀錄 的比較快，有可能把非當天開會議題的內容也記下來，就 有可能跟會議的內容有出入。上面沒有註記紀錄的人是誰 ，不記得會議紀錄係何人製作等語（見本院卷第59頁反面 至第61頁），核以系爭會議上開記載，第1點係臚列103年 度系爭大廈未完成事項，其餘記載亦多屬提醒或註記，例 如地下室控制水位開關要確認是否健全（第2點）、交接 後返還上訴人水塔高低水位開關修理費用2,000元（第4點 ）、清查少收之管理費（第5點）、將是否需要製作旋轉 式安全梯列入討論（第7點）、請住戶查看11樓是否清理 完成（第8點）、將與電梯保養人員商討鋼絲保養有問題 ，並告知10Ｆ上訴人不要搬運重物（第12點）、1Ｆ大門 轉軸舊軸承壞損應予更換，否則大門可能掉落（第13點） 、請每年主委負責巡視地下室是否乾淨（第14點）、1、2 Ｆ大門、後門常不關，2Ｆ走道太髒，應保持乾淨隨手並 隨手關門（第15點）等，顯非經過與會者討論後之結論， 參以第16點「交接上若有任何問題，將可再開第2次會議 」，及第4點「交接後」返還上訴人水塔高低水位開關修 理費用2,000元均屬「交接」後應辦理事項，堪認系爭會 議之目的在辦理主任委員之職務交接，上開系爭會議紀錄 係記錄出席住戶之發言內容，既非議案，亦非與會者討論 後之結論，被上訴人抗辯第10點所載「10Ｆ若要賣房子時 ，須將11Ｆ違建部分拆除還原」，係上訴人提出之意見， 由被上訴人記錄，並非住戶討論之結論等語，應堪採信。 ⑶、依系爭大廈102年5月5日會議紀錄第7點記載，該次會議為 系爭大廈管理委員會成立後第1次會議，由10樓、9樓、8 樓、7樓、6樓、5樓、4樓、3樓、2樓（1樓同一人）輪流 擔任主任委員（即管委長），第一任即102年主任委員為 10樓住戶上訴人（見本院卷第46頁），依此類推，第二任 即103年主任委員為9樓住戶即被上訴人，系爭會議應為上 訴人將主任委員職務交接予被上訴人所召開，且為兩造不 爭。而證人王文清就系爭會議係由何人交接予何人一節， 雖誤認系爭會議為伊交接予下屆主任委員，102年5月5日 則為伊交接後之會議等，而就會議時序有記憶錯誤之情形 ，惟證人王文清因於102年5月5日前長期義務擔任主任委
員，處理系爭大廈事務，開會次數頻繁，對於伊究於102 或103年7月之前負責處理系爭大廈事務，尚記憶不清，且 上開會議距今已逾3、4年，自難僅因此時間錯置之瑕疵， 即否認證人王文清證言之真正。又102年5月5日、7月7日 會議紀錄雖記載係「管委會」之會議紀錄，103年8月30日 系爭會議紀錄亦記載「大樓管理年度會議」，卻均將全體 住戶（共10戶）列入出席人員名單，顯見上開會議性質上 非僅由少數人召開之管理委員會，而係由全體住戶參與之 會議，故會議紀錄之內容究係出席住戶討論或表決之結論 ，或僅為紀錄者註記出席住戶之發言，仍須依開會過程等 具體客觀情事，判斷出席住戶有無共同一致之意思表示。 依此，縱使排除證人王文清上開證言，亦無法僅憑上訴人 所提系爭會議紀錄之記載，認定第10點之內容係經出席住 戶討論之結論，或經表決之結果，而上訴人就上開第10點 係出席住戶討論後允諾之結論一節，復未提出任何證據證 明出席住戶有共同一致之意思表示，自無法認定系爭會議 之出席住戶全體允諾上訴人於出售10樓前得占有使用系爭 頂樓平台，或已經共有人過半數同意，上訴人主張系爭大 廈共有人於系爭會議承諾上訴人於出售10樓前得占有使用 系爭頂樓平台，為有權占有云云，自無可取。
㈢、被上訴人請求上訴人返還系爭頂樓平台是否屬權利濫用、違 反誠信原則？
再按，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主 要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法 第148條定有明文。又民法第148條係規定行使權利，不得以 損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失 利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍 之內。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權 利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權 利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自 己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不 得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵 所必然之解釋（最高法院45年台上字第105號、71年台上字 第737號判例參照）。本件被上訴人請求上訴人拆除系爭增 建物，係行使民法第767條、第821條所定之權利，自無權利 濫用或違反誠實信用原則可言。況上訴人以2層鋼筋混泥土 之系爭增建物無權占有系爭樓頂平台全部，增設水池、花園 使用，已變易頂樓平臺原來之性質、構造，影響全棟建築物 之景觀及全體住戶之安全，且平時均上鎖，含被上訴人在內 之其他住戶完全無法使用系爭樓頂平台，僅留一窄小之通道
作為維護水塔之用（即附圖標示H、H'部分），且因上訴人 通道另行設置鐵製柵欄，致共有人甚至須向上訴人取得鑰匙 始可進行維護（見本院卷第80頁至同頁反面照片編號45、46 、47、48），明顯侵害共有人之權益，且嚴重妨害住戶逃生 通道，影響共有人之人身安全。至系爭大廈102年5月5日、 102年7月7日會議要求上訴人砍伐頂樓樹木，重新裝潢整理 防水，及要求開放頂樓，不須鎖匙即可自由使用系爭頂樓平 台等，僅為保護住戶人身安全，於對上訴人請求拆除前之權 宜措施而已，自不因共有人要求上訴人改善系爭樓頂平台之 環境，即影響共有人所有權之行使。又系爭增建物既非系爭 大廈使用執照核准使用之範圍，且增建物本體為高達2層樓 之鋼筋混凝土建物，就系爭大廈之結構安全，難認無虞，上 訴人雖提出自行委託技師公會出具鑑定報告書，研判系爭增 建物對原結構設計安全上在原結構設計安全範圍內（見前審 卷第94頁），惟上開鑑定報告僅針對耐震能力進行評估，並 未評估系爭大廈本體之承載能力等其他與結構安全有關之事 項，且上開鑑定報告載明「㈡經現場勘查顯示屋頂有雙層鋼 筋混凝土樓版存在，由於無法目視到雙層鋼筋混凝土樓版間 上方樓版與下方樓版的結構支撐關係，但依工程慣例（一般 樓版支撐在結構梁上），研判應有結構梁同時來支撐上方樓 版與下方樓版且該結構梁可能屬於整棟結構體抗震系統的一 部分。」，顯示上開鑑定結論僅依工程慣例研判有結構梁之 存在，進而推論該結構梁可能屬於整棟結構體抗震系統之一 部，而無任何具體檢測、計算，自難憑此認系爭增建物對於 系爭大廈之結構設計安全無影響，亦無法認定拆除系爭增建 物將影響系爭大廈之結構安全。是被上訴人提起本訴之目的 ，除保護其所有權能與全體住戶使用權之完整外，亦係為系 爭大廈整體之安全性，雖足使上訴人喪失系爭增建物之使用 利益，但比較衡量被上訴人因權利行使所能取得及防護之利 益，與上訴人所受之損失，後者並無優於前者而需受特別保 護之必要，自難認被上訴人行使權利係以損害上訴人為主要 目的。故上訴人抗辯被上訴人之請求係屬權利濫用及誠實信 用原則云云，均無可取。
㈣、從而，上訴人抗辯95年6月14日被上訴人登記為系爭大廈區 分所有權人前，與系爭大廈全體區分所有權人就系爭頂樓平 台有默示分管契約存在，於103年間已取得共有人同意於10 樓房屋出售前得占有使用系爭頂樓平台，及被上訴人請求上 訴人返還系爭頂樓平台屬權利濫用、違反違反誠信原則等， 均無可採，被上訴人主張上訴人未經共有人同意，擅自於系 爭頂樓平台搭建系爭增建物，無權占有使用系爭頂樓平台，
則屬有據。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人未經共有人同意，擅自於系 爭頂樓平台搭建系爭增建物，無權占有使用系爭頂樓平台， 依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定請求上訴人 將系爭頂樓平台上如附圖所示第一層標示A、B、Ｃ（即除I 公共樓梯間、J電梯機房外之其餘部分）及第二層D（A眺高 景觀水池向上延伸）、E、F、G（即I'公共樓梯間、K水箱外 之其餘部分）系爭增建物拆除，並將占用部分之系爭頂樓平 台返還被上訴人及全體共有人（與原審判命返還之位置、範 圍、面積均相同），為有理由，應予准許。原審為被上訴人 勝訴之判決，並依職權宣告假執行，於法並無不合。上訴人 具狀提起本件上訴，指摘原審判決不當，聲明廢棄改判，為 無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊與防禦方法及所提證據 ，經本院斟酌後，認均與判決之結果無影響，爰不一一詳予 論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
民事第八庭 審判長法 官 鄭佾瑩
法 官 賴淑芬
法 官 邱蓮華
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，僅得以適用法規顯有錯誤為理由逕向最高法院提起上訴，但須經本院之許可。
提起上訴應於收受送達後20日內向本院提起上訴狀同時表明上訴理由；判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提理由書狀，並應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。中 華 民 國 106 年 8 月 16 日
書記官 鄭舒方