最 高 行 政 法 院 判 決
112年度上字第639號
上 訴 人 陳威廷
訴訟代理人 許世烜 律師
林石猛 律師
張羽誠 律師
被 上訴 人 臺南市善化區公所
代 表 人 方澤心
訴訟代理人 蔡麗珠 律師
江信賢 律師
張中獻 律師
參 加 人 王龍寶
王美雅
王偉呈
王美琪
共 同
訴訟代理人 田雅文 律師
上列當事人間指定建築線事件，上訴人對於中華民國112年7月6
日高雄高等行政法院111年度訴更一字第8號判決，提起上訴，本
院判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人為坐落臺南市○○區○○段（下稱○○段）365地號土地（ 下稱365地號土地）之所有權人；參加人則為鄰近土地即○○ 段376地號土地（下稱376地號土地）之共有人，上開2筆土 地間有南北向之巷道（下稱系爭巷道）相隔。上訴人於民國 104年就365地號土地向被上訴人申請指定建築線，並於105 年3月開始建築，施工期間參加人就系爭巷道位置及上訴人 應否退縮建築而與上訴人發生停工爭執，經被上訴人於105 年5月間召開協商會議，會議結論依鄰近土地即○○段374地號 土地（下稱374地號土地）於71年間申請指定建築線現有巷 道，上訴人繼續施工。嗣參加人於105年8月間以376地號土 地向被上訴人申請就系爭巷道依現況道路指定建築線，主張 現況道路已與374地號土地於71年間申請指定建築線時不同 。被上訴人乃於105年10月31日公告「臺南市○○區○○段376地 號土地建築線指定爭議案」公開徵求意見，上訴人遂提出異 議。經被上訴人提請106年度臺南市現有巷道評議小組（都
市計畫地區分組）第1次會議審議後，被上訴人於106年4月2 7日以○○字第00000000000號公告（下稱前處分）「臺南市○○ 區○○段376地號土地建築線指示（定）案現有巷道」。上訴 人不服，提起訴願，經訴願決定撤銷前處分，由被上訴人於 2個月內另為適法之處分。被上訴人乃以107年2月23日○○字 第0000000000號公告（下稱原處分）「臺南市○○區○○段376 地號土地建築線指示（定）案現有巷道」，其內容為依現況 道路中心兩側均等退讓達4公尺為巷道邊界【高雄高等行政 法院（下稱原審）111年度訴更一字第8號判決（下稱原判決 ）附圖】。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回後，提起行 政訴訟，聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。案經原審107年度 訴字第233號判決（下稱前判決）將訴願決定及原處分均撤 銷後，被上訴人及參加人均不服，提起上訴，經本院109年 度上字第669號判決廢棄原審前判決，發回更審。嗣原審以 原判決駁回後，上訴人遂提起本件上訴，並聲明：原判決廢 棄；訴願決定及原處分均撤銷，或發回更審。
二、上訴人起訴主張與被上訴人在原審之答辯及參加人之陳述均 引用原判決之記載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以： ㈠系爭巷道之現況道路基本上是遵循○○段375、375-1地號土地 地形而與○○街相聯通，而○○段375地號土地又早自17年間即 已分割該長條形吸管形狀土地，甚且土地共有人於95年間辦 理共有物分割時，仍對之持續保留共有狀態，並就系爭巷道 後段部分，另分割出同段375-1地號土地，亦保持共有狀態 ，益證○○段375-2至375-7等地號土地所有權人有意利用同段 375、375-1地號之共有土地供作道路使用，以便聯絡對外之 計畫道路。又綜觀原審前審卷附70至72、85、86、99、101 、105年前行政院農業委員會林務局（下稱林務局）農林航 空測量所拍攝系爭巷道航照圖，系爭巷道自70年起已存在， 其路型由直線逐漸轉變成略向左彎，惟其前段直線路型部分 未改變，至其後段路型偏向左側，則與374地號土地興建房 屋及其南側房屋另有向左增建方型建物所致。有疑義者為： 系爭巷道前段部分是否有因參加人於99年至105年間在其所 有未辦保存登記建物之右側增建狹長型建物，因而縮減系爭 巷道前段道路之寬度？
㈡綜觀原審查證之事實，以及111年12月7日至現場履勘時，在 場人許茂松（即○○段375-3地號土地所有人暨同段375及375- 1地號土地共有人）、許海江（即374地號土地及其上建物門 牌號碼為○○市○○區○○街63-1、63-2號房屋所有人）之陳稱， 和證人許義方（即從小居住在○○區○○街上並曾於70年至72年
間在參加人所有○○街71號房屋內擔任鐵工職務）、許棟樑（ 即許海江之子）於原審準備程序之證稱可知，參加人父祖輩 以買賣原因取得從重測前○○段555地號土地分割得出之同段5 55-1地號土地後，即已在該土地興建未辦保存登記之○○街71 號房屋，最初係以栽種藤花作為其所有土地與同段555地號 （即重測後○○段375地號）土地之分界線，而重測後○○段375 地號土地自始即作為其後方同段375-2至375-7等地號土地通 行至對外計畫道路之聯絡道路；雖參加人於80年前後有改建 其未辦保存登記建物，並將其邊界種植之藤花拆除而興建圍 牆，仍未改變系爭巷道之寬度或越界建築；迨至90至100年 間，參加人另將邊界之圍牆拆低，並在其未辦保存登記建物 右側增建雨遮，然其雨遮興建之寬度並未逾越圍牆範圍；直 至原審111年12月7日至系爭巷道履勘時，參加人之房屋右側 仍有搭建雨遮及設有圍牆，且其雨遮及圍牆就○○段375地號 土地之編號D部分亦無逾越之情狀，則系爭巷道確有以○○段3 75地號土地位置及寬度（即現況道路）供不特定公眾通行數 十年，且不知其始日之事實。從而，原處分認定系爭巷道之 現況道路符合臺南市建築管理自治條例(下稱自治條例)第6 條第1項第1款規定之現有巷道，且系爭巷道兩旁土地應自現 況道路中心兩側均等退讓4公尺作為巷道邊界，經核與自治 條例第6條第1項第1款、第7條第1項第1款前段規定相符，自 屬適法之處置。
㈢證人許義方雖曾於短暫期間受僱於參加人之父，惟距今已近4 0年之久；證人許棟樑為374地號土地所有人許海江之子，縱 其於80年間搬離該處，但因其父許海江仍繼續居住該址，本 於直系血親間之往來，其仍相較於○○街其他居民更瞭解系爭 巷道之變化，況系爭巷道使用之土地，部分占用其父所有37 4地號土地，其等證述自無需偏頗參加人之必要，更無論彼 二人證述情節互核一致，亦與原審現場履勘時在場人許茂松 、許海江之陳述情節大致相符，復核與系爭巷道地籍圖之規 劃、歷年航照圖關於系爭巷道及附近建物變化情狀並無齟齬 之處，則渠等陳述及證述情節自堪採信。綜上，原處分認定 系爭巷道之現況道路符合自治條例第6條第1項第1款規定之 現有巷道，且系爭巷道兩旁土地應自現況道路中心兩側均等 退讓4公尺作為巷道邊界等情，於法並無違誤，訴願決定遞 予維持，亦屬適法，乃判決駁回上訴人在第一審之訴。四、本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤。茲就上 訴理由再予論述如下：
㈠按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關 係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認……。
既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必 要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初， 土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而 未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日 長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概(例如 始於日據時期、八七水災等)為必要。至於依建築法規及民 法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形 成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬 當然。」司法院釋字第400號解釋理由書闡釋甚詳。因此， 既成道路成立公用地役關係之要件，須為：1.供不特定之公 眾通行所必要，而非僅為通行之便利及省時；2.於公眾通行 之初，土地所有權人並無阻止之情事；3.經歷之時日長久， 一般人無復記憶其確實之起始，且未曾中斷。
㈡建築法第48條規定：「(第1項)直轄市、縣(市)(局)主管建築 機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。……。(第2項 )前項以外之現有巷道，直轄市、縣(市)(局)主管建築機關 ，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之 。」第101條規定：「直轄市、縣(市)政府得依據地方情形 ，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」臺南 市政府依建築法第101條規定制定自治條例，該條例第3條第 1項規定：「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路、公 路或符合第6條規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」 第6條第1項第1款規定：「本自治條例所稱現有巷道，指非 都市計畫道路，並符合下列情形之一者：一、依其寬度、使 用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定屬供公眾通 行，具有公用地役關係之巷道。」第7條第1項第1款規定： 「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依下列規定辦 理：一、現有巷道之寬度達2公尺以上且單向出口長度在40 公尺以下，雙向出口在80公尺以下者，以該巷道中心線為準 ，向兩旁均等退讓，以合計達到4公尺寬度之邊界線作為建 築線；……。」核上開自治條例規定並未逾建築法授權之範圍 ，亦與指定建築線所為達成建築管理目的不相違背，自得作 為臺南市政府所轄指定建築線作業認定現有巷道之依據。 ㈢經查，原審係依○○段375號土地之土地分割沿革、土地建物查 詢資料、新舊地籍對照圖示意圖、原審勘驗筆錄、70年至72 年、85年、86年、99年、101年、105年林務局農林航空測量 所拍攝系爭巷道航照圖，及證人許茂松、許海江、許義方、 許棟樑等人之證述等證據，斟酌全辯論意旨及調查證據之結 果，而認系爭巷道自70年起即已存在，系爭巷道之現況道路 是遵循○○段375、375-1地號土地地形而與○○街相聯通，而○○
段375地號土地又早自17年間即已分割該長條形吸管形狀土 地，○○段375-2至375-7等地號土地所有權人有利用同段375 、375-1地號之共有土地供作道路使用，以便聯絡對外之計 畫道路；參加人雖於99年至105年間在其所有未辦保存登記 建物之右側增建狹長型建物，然系爭巷道前段部分並未因此 縮減道路之寬度，故系爭巷道確有以○○段375地號土地位置 及寬度（即現況道路）供不特定公眾通行數十年，且不知其 始日之事實等情，已詳述得心證之理由，並就上訴人主張系 爭巷道不具公用地役關係乙節，何以不足採取，予以指駁在 案，經核與卷內證據並無不合，亦無違反論理法則、經驗法 則或理由不備之情事。故依上開規定及說明，被上訴人審認 系爭巷道符合自治條例第6條第1項第1款規定，為具有公用 地役關係之巷道，依同條例第7條第1項第1款前段規定，系 爭巷道兩旁土地應自現況道路中心兩側均等退讓4公尺作為 巷道邊界，而以原處分為公告，並無違誤，原判決維持原處 分，因而駁回上訴人之訴，即無不合。上訴意旨主張原判決 未依司法院釋字第400號解釋理由書所示「既成道路成立公 用地役關係」之三要件予以論證，未依職權調查參加人房屋 於81年間與111年間是否存有差異之事實，復未說明其差異 是否影響系爭巷道位置及寬度之判斷結果，且未就卷附航照 圖囑託專業協助判釋，遽不採航照圖所示參加人房屋擴建增 建致巷道東移之事實，有判決不適用法規不當及理由不備之 違法等語。核係就原判決已經詳為論駁之事項，復執陳詞為 爭議，以其個人之主觀見解及就原審認定事實、證據取捨之 職權行使事項為指摘，並無可採。
㈣行政法院依行政訴訟法第133條規定，應依職權調查證據，係 以裁判基礎之事實不明為前提，倘行政法院依既有證據資料 足證明待證事實時，則其未就其他未經當事人聲明調查之證 據予以調查，自難謂有何違反上開規定可言。另證據資料如 何判斷，為證據之評價問題，在自由心證主義之下，其證明 力如何，是否足以證明待證之事實，乃應由事實審法院斟酌 辯論意旨及調查證據之結果，自由判斷；苟其判斷無違反證 據、經驗及論理法則等違法情事，即非法所不許。換言之， 證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於 該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。 ㈤原判決已敘明，綜觀歷年航照圖觀察，系爭巷道鄰近之建物 會因拍攝角度、清晰程度及彩色影像而互有差異，但無論如 何變化，自70年起之航照圖即已顯示有系爭巷道之存在，雖 其路型由直線逐漸轉變成略向左彎，然其前段直線路型部分 則未改變，至其後段路型偏向左側，則與374地號土地興建
房屋及其南側房屋另有向左增建方型建物所致等情。原判決 已明確指出系爭巷道前段之直線路型即原處分所認定之現有 巷道範圍，巷道前段之直線路型未曾變更，至系爭巷道後段 雖因374地號土地後續興建房屋而使路型偏向左側，然此處 並非原處分所認定之現有巷道範圍，自與原處分無涉。上訴 意旨主張原審既已認定系爭巷道為85年以後的現況，而與70 年起航照圖所顯示之巷道路型有異，則系爭巷道現在路型並 未達20年以上，系爭巷道並未符合「時日長久，一般人無復 記憶其確實之起始，僅能知其梗概」，原判決有適用法規不 當等語，核係其主觀之意見而對原判決之意旨有所誤解，自 無足採。
㈥原判決以系爭巷道之現況循○○段375、375-1地號土地地形而 與○○街相聯通，系爭巷道後段部分之○○段375-2至375-7等地 號土地所有權人有利用同段375、375-1地號之共有土地供作 道路使用，以便聯絡對外之計畫道路，並參酌證人即○○段37 5-3地號土地所有人暨同段375及375-1地號土地共有人許茂 松、證人即○○段374地號土地及其上建物門牌號碼為臺南市○ ○區○○街63-1、63-2號房屋所有人許海江、證人即從小居住 在臺南市○○區○○街上並曾於70年至72年間在參加人所有○○街 71號房屋內擔任鐵工職務之許義方，及證人即許海江之子許 棟樑等人之證述，因而認定系爭巷道內之住戶都是透過系爭 巷道通往○○街，實際供巷道內居民對外聯通之出入道路使用 ，以及通行期間逾20年以上等事實，核與證據法則、論理法 則及經驗法則無違。從而系爭巷道所供通行之對象除當地住 戶外，則與上開住戶交往之親友，或洽辦事務之郵差、水電 抄表員、消防員及其他經濟生活上所必須連絡之不特定人員 等，亦有通行之必要，客觀上已達供不特定公眾通行之程度 。原處分以現有之路型通行期間已達20年以上，為巷道內住 戶共同的出入道路，具有通行、消防等公益上所需，為具有 公用地役之現有巷道而予以公告，自於法有據，原判決予以 維持，認事用法並無違誤。上訴意旨主張系爭巷道應屬「私 設通路」，系爭巷道係單一入口（位於○○街），底部封閉之 巷道，巷內僅有5戶（○○街63號、63-1號、63-2號、65號及6 7號）住戶，系爭巷道僅供上開5戶特定住戶通行，縱偶有鄰 居、親友、郵差等人經由系爭巷道出入，至多僅屬可得特定 之人為通行便利而使用之情形，顯非供不特定公眾通行，原 判決一方面似認系爭巷道屬「供特定人通行之私設通路」， 另方面卻認系爭巷道係供「不特定公眾」通行，其認定事實 顯有矛盾，原審未正確掌握訴訟資料，未依職權調查，復未 於判決理由敘明其判斷系爭巷道「供不特定公眾通行數十年
，且不知其始日」所憑證據及心證理由，有不適用法規及判 決不備理由之違法等語，無非係其主觀見解及就原審認定事 實、證據取捨之職權行使事項為指摘，並無可採。又本院10 4年度判字第563號判決之案情，與本案不同，自難比附援引 ，上訴意旨執此主張原判決違法，亦無足採。
㈦依原審確定之事實，即證人許海江證稱：「（問：你蓋房子 時，前面〈靠○○街方向，即365地號土地〉有無房屋？）有別 人的古厝，後來賣掉後，買的人有拆除重建。」「（問：古 厝還在的時候，這條路的寬度是否跟現在一樣？）都一樣。 」等語，此與證人許義方之證稱：「（問：就證人的印象， 當時系爭巷道的位置與形狀與現在的現況是否相符？）要進 去的入口沒有改變都是這樣，因為○○街61號（坐落365地號 土地）以前是有房子，後來有拆掉……我從以前到現在都是住 在○○街，我從小到大系爭巷道都是這樣沒有什麼改變，只是 巷道兩邊的房子有改變，巷道沒有改變。」等語，互核一致 ，足認系爭古厝存在與否，均未變更系爭巷道之路型或寬度 ，原審自無就古厝坐落位置再予調查之必要。上訴意旨主張 原審僅注意參加人有無佔用85年航照圖前後所顯現之巷道， 而疏於調查認定上訴人在興建○○街61號房屋前之系爭古厝相 關位置為何，此將影響系爭巷道原有寬度之判斷，進而影響 自治條例第7條有關「向兩旁均等退讓」之適用，原判決有 不適用行政訴訟法第125條第1項、第133條前段之違誤等語 ，核屬其主觀之見解，自無足採。
㈧復按行政訴訟法第189條第1項規定：「行政法院為裁判時， 應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判 斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限。」可知，構成行 政法院判斷事實真偽之證據評價基礎，乃全辯論意旨及調查 證據之結果，且行政訴訟採自由心證主義，所有人、物均得 為證據，並無證據方法或證據能力之限制。至依行政訴訟法 第149條規定，審判長對於有具結義務之證人，於訊問待證 事實前，應命其具結，以確保證言之真實性，然未經具結之 證據，雖屬訴訟程序上的瑕疵，惟此種瑕疵得因當事人不責 問而視為補正，但尚不至使該證據無效，僅其證據力須由法 院依自由心證斷定而已，法院將該證據採為判決之依據，該 判決並非即屬違法。經查，證人許茂松及許海江於原審之證 述，雖未經命具結，然前開證人之證述內容，業經原審於言 詞辯論時提示予當事人辯論，有原審言詞辯論筆錄可按(原 審卷2第139頁)，核無不合。原審斟酌全辯論意旨及調查證 據之結果，依論理及經驗法則，判斷事實之真偽，採為判決 之依據，自於法無違。上訴意旨指摘證人許茂松及許海江，
未經具結，其陳詞不具證據能力，原判決未依客觀證據採為 判決基礎，不採航照圖所示參加人房屋擴建增建致巷道東移 之事實，有應調查之證據未予調查、判決不備理由之違法等 語，顯有誤會，亦無可採。
㈨綜上所述，上訴人之主張均無可採，原判決駁回上訴人在原 審之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背 法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 2 日 最高行政法院第四庭
審判長法官 王 碧 芳
法官 鍾 啟 煒
法官 陳 文 燦
法官 林 秀 圓 法官 王 俊 雄
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 114 年 4 月 2 日 書記官 張 玉 純