最高法院民事判決
114年度台上字第328號
上 訴 人 廖嘉裕
訴訟代理人 王元勳律師
李怡欣律師
被 上訴 人 張瑞旺
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國113年9
月24日臺灣高等法院第二審判決（113年度上字第24號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人就㈠確認自民國82年4月17日起至96年4月26日按週年利率百分之十計算之違約金債權不存在、㈡撤銷臺灣新北地方法院111年度司執字第117731號執行事件強制執行程序部分、㈢不得執臺灣新北地方法院111年度司拍字第229號裁定為執行名義強制執行部分之上訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由
一、本件被上訴人主張：伊於民國81年4月17日向上訴人借款新 臺幣（下同）450萬元（下稱系爭借款），於同年月24日以 伊所有如原判決附表所示不動產（下稱系爭不動產）設定54 0萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）擔保，並約定82年4月16 日清償及按年息10%計算違約金（下稱系爭違約金），惟上 訴人以該違約金之不正方法巧取利息，應為無效，其約定亦 屬過高，應酌減為6%。伊於92年12月29日承認系爭借款債務 ，至107年12月29日即罹於消滅時效，伊於111年4月28日為 時效抗辯，則回溯15年即96年4月27日以前（即自82年4月17 日起至96年4月26日止，下稱甲期間）按年息10%計算之違約 金（下稱甲違約金）已罹於時效；自96年4月27日起至清償 日止（下稱乙期間）逾年息6%計算部分（即4%，下稱乙違約 金）亦應酌減而不存在。詎上訴人執臺灣新北地方法院（下 稱新北地院）111年度司拍字第229號裁定為執行名義（下稱 系爭執行名義），聲請該院以111年度司執字第117731號拍 賣抵押物強制執行事件，對系爭不動產強制執行（下稱系爭 執行事件或執行程序），就甲、乙違約金之執行程序應予撤 銷，上訴人亦不得就該部分為強制執行等情。爰依強制執行 法第14條第2項規定，求為㈠確認上訴人之甲、乙違約金債權 不存在；㈡系爭執行程序就甲、乙違約金部分應予撤銷；㈢上 訴人不得執系爭執行名義就甲、乙違約金為強制執行之判決
（未繫屬本院者，不予贅述）。
二、上訴人則以：伊於111年6月15日聲請系爭執行名義，未逾民 法第880條規定之5年除斥期間，伊得就系爭不動產拍賣價金 受償。又被上訴人於111年3月2日、同年月8日承認系爭借款 債務，已拋棄系爭違約金時效利益，不得為時效抗辯；系爭 違約金並無過高，無酌減必要等語，資為抗辯。三、原審以：
㈠被上訴人於81年4月17日向上訴人借用系爭借款，於同年月24 日設定系爭抵押權，約定82年4月16日清償及系爭違約金， 為兩造所不爭，並有借據（下稱系爭借據）等可稽。又當事 人約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，其性質與利 息不同，被上訴人未舉證上訴人為規避短期時效而不約定利 息，難認系爭違約金屬民法第206條巧取利益。又系爭借據 記載系爭違約金係為賠償被上訴人遲延清償所生損害，非其 遲延清償後應為定期給付，非民法第126條規定之定期給付 債務，應適用民法第125條規定，其消滅時效為15年。 ㈡次按已發生之違約金債權為獨立之債權，非同法第146條所稱 之從權利，其請求權與原本請求權各自獨立，消滅時效亦分 別起算，原本請求權雖已罹於時效，已發生之違約金請求權 並不因而隨同消滅。被上訴人於92年12月29日承認對上訴人 之系爭借款債務，其消滅時效因而中斷，則重行起算15年至 107年12月29日罹於時效。被上訴人之子即訴外人張琪政於1 11年3月2日LINE對話紀錄、被上訴人同年月8日存證信函未 記載被上訴人承認系爭違約金債務。被上訴人於111年4月28 日以系爭抵押權逾除斥期間為由，以新北地院111年度訴字 第1065號訴請塗銷系爭抵押權登記，而就全部債務為時效抗 辯，則被上訴人甲期間甲違約金債權已罹於消滅時效。 ㈢又按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第2 52條定有明文。兩造就系爭借款未約定利息或遲延利息，僅 約定系爭違約金，並以系爭不動產為擔保，而未約定被上訴 人未依約清償借款時，除應支付違約金外，仍應依契約之約 定或其他債之關係負損害賠償責任，足認系爭違約金應視為 因債務不履行而生損害之賠償總額。審酌系爭違約金約定按 年息10%計算，固未逾民法第205條規定最高利率為週年16% 之上限，然尚未罹於時效之違約金即高達675萬元，遠逾系 爭借款本金，及被上訴人遲延清償所致損害通常為其利息損 失，參酌目前社會經濟狀況及借款利率、金融監督管理委員 會銀行局所頒消費性無擔保貸款定型化契約應記載事項等情 事，認乙期間違約金應酌減至以年息6%計算，始屬公允。 ㈣按以抵押權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其
抵押物取償；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消 滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年內不實行其抵押 權，其抵押權消滅，民法第145條第1項、第880條定有明文 。又執行名義無確定判決同一效力者，於執行名義成立前， 如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務 人得於強制執行程序終結前提起債務人異議之訴，強制執行 法第14條第2項亦有明文。查系爭借款本金債權於107年12月 29日罹於時效，上訴人於其時效完成後之5年內即111年8月1 6日執系爭執行名義，以系爭執行程序實行系爭抵押權，尚 無不合。惟甲違約金債權已罹於時效；乙違約金債權亦經酌 減，上訴人自不得再就甲、乙違約金為強制執行。 ㈤綜上，被上訴人依強制執行法第14條第2項規定，請求確認超 過甲、乙違約金債權不存在，請求撤銷關於甲、乙違約金部 分之系爭執行程序，暨上訴人不得執系爭執行名義就甲、乙 違約金為強制執行，為有理由。爰維持第一審所為上訴人上 開敗訴部分之判決，駁回其該部分之上訴。
四、關於廢棄發回（即被上訴人請求確認上訴人甲違約金債權不 存在、請求撤銷甲、乙違約金部分之系爭執行程序及上訴人 不得執系爭執行名義就甲、乙違約金為強制執行）部分： 按消滅時效完成後，僅使債務人取得拒絕給付之抗辯權，債 權人之債權並不因而消滅。被上訴人主張甲違約金債權已罹 於時效，縱令屬實，僅係於上訴人請求給付時得拒絕付款， 然該債權仍然存在，原審以上訴人甲違約金債權罹於時效， 遽認該部分債權不存在，已有未合。次按96年3月28日修正 前民法第861條規定：抵押權所擔保者，為原債權、利息、 遲延利息及實行抵押權之費用。但契約另有訂定者，不在此 限。即抵押權所擔保之債權，可由契約當事人自行訂定。抵 押權設定契約書約定擔保之債權包含借款以外之違約金者， 除其金額過高，經訴由法院依民法第252條規定減至相當之 數額外，債務人應照約履行。一般抵押權，因先有被擔保之 債權存在，而後抵押權始得成立，與最高限額抵押權，係由 所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔 保現在已發生及將來可能發生之債權者不同。以抵押權擔保 之請求權，雖經時效而消滅，依民法第145條第1項、第880 條規定，債權人仍得於消滅時效完成後，5年內就其抵押物 取償。又民法第145條第1項規定，於利息及其他定期給付之 各期給付請求權，經時效消滅者，不適用之，此觀同條第2 項之規定即明。是抵押權擔保之債權，倘非利息或其他定期 給付之各期給付請求權，縱已經消滅時效，債權人仍得依民 法第145條第1項、第880條規定，於5年內就其抵押物取償。
查被上訴人所負系爭違約金債務非定期給付債務，為原審認 定之事實。倘其中甲違約金為系爭抵押權擔保之債權，則上 訴人抗辯：系爭借款債權雖107年12月間罹於時效，惟伊實 行系爭抵押權，聲請拍賣系爭不動產，未逾民法第880條所 定5年除斥期間，系爭抵押權擔保82年4月17日起至96年4月2 6日止之違約金（即甲違約金）債權，仍得就系爭不動產拍 賣優先受償等語（見原審卷第121、122頁），是否全無足取 ？自有詳加研求之必要。原審見未及此，徒以上訴人之甲違 約金債權已罹於時效，認該部分債權不存在，自有可議。末 按債務人異議之訴之目的在於排除執行名義之執行力，而抵 押權人於其抵押債權未受全部清償前，依民法第873條規定 ，應得就抵押物之全部行使權利，抵押權所擔保之債權若經 一部清償或因其他原因而一部消滅，抵押權仍為擔保其餘之 債權而存在。於此情形，其執行名義即拍賣抵押物裁定之執 行力並未因而喪失，抵押人縱爭執抵押債權金額已部分不存 在，亦無從以異議之訴排除該拍賣抵押物之部分執行程序。 查甲違約金債權是否為系爭抵押權擔保之債權，既尚待原審 調查審認，則被上訴人請求撤銷甲、乙違約金之執行程序， 及上訴人不得執系爭執行名義就甲、乙違約金為強制執行， 自應併予廢棄發回。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令 ，求予廢棄，非無理由。
五、關於其他上訴駁回（即被上訴人請求確認上訴人乙違約金債 權不存在）部分：
原審認乙期間違約金應酌減為按年息6%計算，被上訴人得請 求確認逾年息6%部分之乙違約金不存在，因而維持第一審所 為上訴人該敗訴部分之判決，駁回其該部分之上訴。經核於 法尚無違誤。至原判決其餘贅述理由，無論當否，要與本件 判斷結果並無影響。上訴論旨，指摘原判決此部分違背法令 ，求予廢棄，非有理由。
六、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事 訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第 1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 盧 彥 如
法官 吳 美 蒼
法官 蔡 和 憲
法官 陳 容 正
法官 周 舒 雁
本件正本證明與原本無異
書 記 官 郭 詩 璿
中 華 民 國 114 年 5 月 12 日