最高法院刑事判決
114年度台上字第99號
上 訴 人 王志民
選任辯護人 楊士擎律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服福建高等法院金
門分院中華民國113年9月18日第二審判決（112年度上訴字第14
號，起訴案號：福建金門地方檢察署111年度偵字第784、794號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回福建高等法院金門分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人王志民有如其事實欄所載之犯行明確 ，因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之科刑判決，改 判依想像競合犯之例，從一重論處上訴人犯毒品危害防制條 例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪刑（想像競 合犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪），並諭知相關之沒收 、追徵。固非無見。
二、按審理事實之法院對於被告有利、不利之證據，應一律注意 ，詳為調查，並綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取 捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，以昭 信服，倘未予說明，除與事實認定不生影響之枝節事項者外 ，難認無判決理由不備之違法。又證據雖已調查，但若仍有 其他重要證據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即 與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查 之證據而未予調查之違法。
所謂想像競合犯，係指行為人基於一個意思決定，實行各行 為而發生數個相同或不同之法益侵害，各行為間具有完全或 局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，即與 一行為觸犯數罪名之要件相符，應依刑法第55條之規定，以 想像競合犯論擬，此係為免過度評價行為人之行為，而論以 一罪。惟行為人如非基於單一決意，且先後實行數行為，每 一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上， 得以區隔，在刑法評價上，各具獨立性，則應依數罪併罰之 規定，予以分論併罰，始足完整評價其行為。
三、經查：
原判決係認定：上訴人「意圖營利而基於販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯意」及「意圖為自己不法所有之詐欺取財犯 意」，因黎竹藍與羅良益於民國110年10月17日，合資委託
王聖維購買新臺幣（下同）3,000元之甲基安非他命，供己 施用。王聖維遂與上訴人聯絡，約定以3,000元之價格，購 買甲基安非他命1包。嗣上訴人駕車前往「空中大學旁公園 」進行交易，並將以透明夾鍊袋包裝之「冰糖」1包（重量 不詳）冒充甲基安非他命交付王聖維，使王聖維陷於錯誤， 將3,000元交付上訴人，再由王聖維將該「冰糖」交予黎竹 藍、羅良益施用等情。又原判決說明：王聖維與上訴人約定 購買3,000元之「甲基安非他命」，上訴人依約前往，並以 冰糖冒充甲基安非他命交付，且向王聖維收取3,000元之價 金，應認已著手於實行販賣甲基安非他命行為而未遂等語。 惟上訴人販賣「甲基安非他命」未遂，與「以冰糖冒充甲基 安非他命」而詐欺取財之犯行，應非必然可以併存。上訴人 究係與王聖維洽談交易甲基安非他命時，即有意以假亂真， 藉此詐取金錢，抑或於雙方洽談之際，上訴人有交易甲基安 非他命之真意，嗣後方因故另行起意而衍生以假亂真以交付 冰糖冒充甲基安非他命，訛詐金錢之犯意？尚有疑義。倘若 前者為是，上訴人既無與王聖維交易甲基安非他命之真意， 似難認成立販賣甲基安非他命未遂罪，而僅成立詐欺取財罪 。假使係屬後者，始得認定上訴人有販賣甲基安非他命未遂 及詐欺取財犯行。甚至上訴人是否於洽談交易時，即有以摻 雜其他物質而純度較低之甲基安非他命交付，藉以牟取較高 純度之甲基安非他命價金之犯意，而有販賣甲基安非他命既 遂及詐欺取財犯行？同有疑問。
又上訴人於偵查中，係供稱：王聖維以通訊軟體LINE聯絡要 購買甲基安非他命，其當面向王聖維表示沒有甲基安非他命 可以交易就離開，以及供述：王聖維要拿出3,000元交付， 我未收受（見偵字第784號卷第103、148頁）；於第一審審 理時，則供稱：王聖維邀約我到空中大學涼亭那邊，一見面 才問我有沒有甲基安非他命，他一直「盧」，我就離開各等 語（見第一審卷第63頁），足見上訴人並未否認曾因交易「 甲基安非他命」事宜，與王聖維相約見面，以及王聖維拿出 買賣價金3,000元等節。嗣上訴人於原審準備程序期日，曾 坦承其係交付「冰糖」予王聖維，並收受3,000元，而有「 詐欺取財」情事。嗣否認販賣甲基安非他命，亦否認交付「 冰糖」予王聖維之情。而就王聖維所交付之物品，黎竹藍於 偵查中證稱：「不是很純，只有一點點提神」（見偵字第79 4號卷第45頁），以及於第一審審理時證稱：「我用起來感 覺不夠純」、「燒起來還是有一點點煙，是不夠純的（甲基 ）安非他命」（見第一審卷第295頁）；羅良益於警詢中證 述：「發現燃燒不會起煙，應該不是毒品，是鹽巴」（見第
一審卷第93頁），以及於偵查中證稱：「沒有感覺，我覺得 是被騙了，我覺得是糖」各等語（見偵字第794號卷第51頁 ）。可見黎竹藍、羅良益於施用上訴人所交付之「甲基安非 他命」後，各有不同之反應及評價。而施用毒品者對毒品有 無反應或感覺，亦與所施用毒品之品質相關。是上訴人所交 付之所謂「甲基安非他命」，是否係摻雜其他物質而純度較 低之甲基安非他命？抑或全無甲基安非他命成分而純屬「冰 糖」？亦不無研求之餘地。此攸關上訴人所為，究應構成販 賣第二級毒品既遂、詐欺取財罪？或者係販賣第二級毒品未 遂、詐欺取財罪？抑或單純詐欺取財罪？自應詳予調查、釐 清。乃原審未為必要之調查，亦未於判決理由中為必要之說 明，遽行判決，並論以販賣第二級毒品未遂及犯詐欺取財罪 ，且係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，尚嫌速斷，難謂無 應於審判期日調查之證據而未予調查及理由欠備之違法。四、綜上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查事項。 又第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基 礎，原判決有前開違背法令之情形，已影響於事實之確定， 本院無從自行判決。應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 洪于智
法 官 林婷立
法 官 蘇素娥
本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲
中 華 民 國 114 年 5 月 5 日