最高法院刑事判決
114年度台上字第988號
上 訴 人 江韋慶
選任辯護人 劉順寬律師
陳長文律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國113年11月13日第二審判決（113年度上訴字第81
0號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第45247、482
68號，113年度偵字第5673號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認定上訴 人江韋慶有原判決犯罪事實欄所載違反毒品危害防制條例犯 行明確，因而維持第一審論處販賣第三級毒品而混合二種以 上之毒品罪刑，並諭知相關沒收、追徵之判決，駁回其在第 二審之上訴。已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪 事實之心證理由，有卷存資料可資覆按。
二、上訴意旨略以：㈠證人即同案被告林汶輝以微信通訊軟體聯 繫上訴人購毒之對話內容並無毒品價格之相關討論，林汶輝 係從電話中聽聞上訴人與「小楓」討論每包毒品價格新臺幣 （下同）100元，輔以上訴人於通訊軟體中回復ＯＫ等情，自 行推論每包毒品價格而為不利上訴人之證述，原判決遽依此 認定林汶輝與上訴人對毒品價格已有合意，有不依證據認定 事實之違誤。㈡原判決以林汶輝聯繫上訴人後，即前往所載 地點拿取毒品，及林汶輝所證上訴人不可能無償提供其毒品 等語，臆測上訴人具營利意圖，卻未審酌證人即同案被告鄭 仲圻所證，過往上訴人曾無償提供其毒品施用，亦未詳查林 汶輝是否已與上訴人就毒品價格達成合意、上訴人提供林汶 輝毒品之價格是否高於自己購入該批毒品價格等客觀事實， 是否能排除上訴人係有償轉讓本案毒品之可能性，有理由不 備之違誤。㈢林汶輝、鄭仲圻有為減輕自身刑責而為不利上 訴人證述之動機。渠等因不諳法律無從區辨有償轉讓或販賣 始證稱本案毒品係向上訴人「購得」等語，並非即指上訴人
本於營利意圖販售毒品之意。況本案既無證據證明林汶輝自 上訴人取得本案毒品時已就價金有所合意，林汶輝亦未交付 款項，係經檢察官訊問始稱賒欠上訴人款項，原判決遽為不 利上訴人之認定，亦有理由矛盾之違誤。㈣依林汶輝、鄭仲 圻所證本案之販賣毒品模式，係渠等先聯繫喬裝為買方之員 警，繼而向上訴人取得毒品交付買方，則上訴人與林汶輝、 鄭仲圻均為販賣本案毒品之共同正犯，販賣犯行既屬未遂， 亦應與林汶輝、鄭仲圻同適用刑法第25條第2項規定減輕其 刑，原判決未依法減刑，適用法則亦有違誤。㈤關於刑法第5 9條之適用，並不排除審酌同法第57條列舉之事由，且應配 合所涉犯罪之法定最低刑度觀察罪刑是否相當。原判決認上 訴人所犯無從依刑法第59條規定酌減其刑，並未審酌上訴人 提出刑法第57條各款事由之資料，亦未察上訴人並無犯罪所 得，法重情輕等情，有調查職責未盡之違誤。
三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規 定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之 第三審上訴理由。原判決認定上訴人上開犯行，係綜合其部 分不利之供述、林汶輝、鄭仲圻之證詞、林汶輝與上訴人之 相關微信對話紀錄翻拍照片、監視器錄影畫面擷圖、內政部 警政署刑事警察局鑑定書，酌以所列其餘證據資料及案內其 他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷林汶輝、鄭仲圻 指證上訴人確有與林汶輝於所載時間以微信通訊軟體談妥以 每包100元價格販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲 基N-,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包24包予林汶輝、鄭 仲圻，嗣轉賣牟利得款後再給付上訴人購毒款項，並即由林 汶輝、鄭仲圻至所載時地，經名籍不詳之成年男子「小高」 引領至上訴人配偶租屋處內取走本案毒品咖啡包等證詞與事 實相符，已詳敘其憑據及理由。並說明何以依林汶輝、鄭仲 圻之不利證述及林汶輝與上訴人之微信對話紀錄，認定上訴 人同意林汶輝、鄭仲圻先賒欠款項拿取咖啡包販售他人後再 行給付購毒款項，復就如何認定上訴人有販賣毒品營利之意 圖之事實，於理由內析論明白，其論斷符合論理法則且不違 背社會經驗，至於實際是否獲利，無礙其犯罪事實之認定。 此外，再本於職權取捨證據，說明鄭仲圻、林汶輝不利上訴 人之證詞可信，並非誣指，至所證上訴人曾無償轉讓毒品供 渠等施用、曾聽聞上訴人打電話以每包100元價格向「小楓 」取得與本案相同包裝之毒品咖啡包而得悉其成本價格，為 牟利而不使上訴人虧本，始以賒欠方式先向上訴人取得24包
毒品咖啡包轉賣，再交付該等毒品咖啡包本錢予上訴人云云 ，何以不足為有利上訴人之認定；上訴人所辯僅單純轉讓本 案毒品予林汶輝、鄭仲圻云云，然依其不利於己之供述、刻 意刪除手機中與林汶輝對話紀錄之異常舉動，前開辯詞何以 均不可採，綜以指駁前揭上訴意旨㈠至㈢所示之辯解，要屬卸 責情詞而無足採信之理由甚詳，援用之證據與卷內資料亦無 不合。核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背 ，既非僅以林汶輝、鄭仲圻不利於上訴人之證言為論罪之唯 一證據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷，自 非法所不許，無所指理由不備或矛盾之違誤。又： ㈠關於毒品施用者所稱向某人購買毒品之供述，固須以補強證 據證明其確與事實相符，惟所謂補強證據，係指除該供述外 ，其他足以佐證犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言 。所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該 供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即 足當之。而販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監 聽查緝，以通訊工具聯繫時，基於默契或共識，以暗語代之 或僅相約見面，未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易， 於聯繫中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推 斷該被告之犯罪，但以此項證據與購毒者之陳述或其他案內 證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強 證據。卷附上訴人與林汶輝之微信對話紀錄中所示「要去六 樓拿東西有客人」、「要過去了請小高幫我們開門」、「哥 我們先拿24晚點再回來」等語，雖均未見交易毒品之具體內 容或價格之議定，惟以所載該對話內容為補強證據，佐以上 訴人第一審訊問時自承該對話紀錄即指其同意林汶輝、鄭仲 圻先拿走上訴人之24包毒品咖啡包，暨林汶輝、鄭仲圻之指 證整體觀之，林汶輝與上訴人之對話就交易標的、價格存有 一定默契，雖非直接可以推斷上訴人之犯行，但原審本於採 證之職權，勾稽案內其他證據資料綜合判斷，認定彼等間已 達成買賣毒品及價格之合意，認定其犯罪事實，以所載該對 話內容為論罪之補強證據，並無不合。
㈡依原判決確認之事實，上訴人已與林汶輝、鄭仲圻就交易本案毒品達成合意，綜尚未收取價款，因已交付毒品既遂，對於業已成立之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪不生影響，自與林汶輝、鄭仲圻因員警執行網路巡邏，見渠等原即有實行犯罪之意思，利用機會使其暴露犯罪事證而予蒐證，因無法真正完成交易，而僅能以販賣毒品未遂罪，並得適用刑法第25條第2項規定減刑有別。至前揭上訴人與林汶輝之微信對話紀錄固可見林汶輝、鄭仲圻係為供貨予員警喬裝之「客人」始聯繫上訴人拿取毒品咖啡包，依上訴人持用手機，可見本案案發後其與暱稱「涵涵疑難雜症找我」之微信通訊軟體對話紀錄提及「你還有在丟喝的嗎」、「你跟我的紀錄要記得刪我兩個年輕人被抓去了」、「喝的看有沒有辦法幫我趕緊出掉」等語；與暱稱「EOC台南順」之TELEGRAM通訊軟體對話紀錄提及「順兄我要停一陣子」、「包裝的兩個被處理去了」、「被擊落喔」、「你跟被擊落的人通訊電話要換」等語，偵訊時上訴人則稱「兩個年輕人被抓去」即林汶輝、鄭仲圻（見偵48268號卷第127、128、189頁），於偵查初期階段，檢察官固未排除上訴人與林汶輝、鄭仲圻共同販賣本案毒品予喬裝買家員警之嫌疑事實，惟經偵查結果及原判決綜合調查所得之各直接、間接證據所為論斷，林汶輝、鄭仲圻係自上訴人購得本案毒品後，販賣予喬裝買家之員警，上訴人與林汶輝、鄭仲圻販賣犯行並非共同正犯。是原判決未適用刑法第25條第2項規定減刑，核無違誤。四、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依 職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之 整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌 刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯 然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端， 致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當，以為第 三審上訴之理由。原判決就上訴人所犯販賣第三級毒品而混
合二種以上毒品罪，已綜合審酌刑法第57條科刑一切情狀， 適用該罪之法定刑並依毒品危害防制條例第9條第3項規定加 重其刑，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，其素行、 犯罪動機、目的、手段、所生危害、販賣毒品之數量、犯後 態度等節，兼衡其智識程度、生活經濟狀況等各情，均已列 為量刑之綜合審酌因素，復說明其受徒刑之執行完畢5年以 內故意再犯有期徒刑以上之罪，雖該當累犯要件，惟裁量不 予加重其刑之理由，而維持第一審就上訴人部分刑之量定( 有期徒刑7年6月)，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不 利之科刑資料，客觀上未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則 無悖，難謂有濫用其裁量權之違法情形。又應否依刑法第59 條規定酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其 刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原 審審酌上訴人所犯前揭之罪之犯罪情狀，認無可憫恕之事由 ，已闡述理由明確，即令於理由內，未詳盡記敘上訴意旨所 指刑法第57條各款事由，亦僅行文簡略，無礙其審酌判斷， 未依該條規定再酌減其刑，無違法可指。
五、綜合前旨及其餘上訴意旨，無非無視原判決明確之論斷與說 明，重執不為原審所採信之相同陳詞，再事爭辯，或單純就 原審前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為 違法，核非適法之第三審上訴理由。應認其上訴違背法律上 之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 4 月 17 日
刑事第七庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬
法 官 蔡憲德
法 官 吳冠霆
法 官 許辰舟
本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩
中 華 民 國 114 年 4 月 22 日