最高法院刑事判決
114年度台上字第951號
上 訴 人 翁馳恆
選任辯護人 楊俊鑫律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華
民國113年11月7日第二審判決（113年度侵上訴字第79號，起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第9378號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是 否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權 ，認定上訴人翁馳恆有如其犯罪事實欄所載犯行，因而維持 第一審論處上訴人犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款 對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪刑之判決，駁回上訴人在第 二審之上訴，已詳為敘述調查、取捨證據之結果及憑以認定 犯罪事實之得心證理由。並就上訴人於原審審理時所辯各節 ，如何不可採信，於理由內詳為指駁。其所為論斷說明，俱 有卷內訴訟資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以 影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：
㈠關於上訴人與告訴人即被害人甲女（代號：AB000-A112017， 民國000年0月生，真實姓名、年籍均詳卷）之父親（真實姓 名、年籍均詳卷，下稱甲女之父）間通訊軟體Line語音通話 （下稱語音通話），是因甲女之父以極憤怒及威脅之語氣質 問，並表示要報警，上訴人於遭威脅之情況下，才附和甲女 之父之誘導，而為回答，其所為陳述不具任意性，應無證據 能力。原審未依職權勘驗上訴人與甲女之父上開語音通話錄 音檔，以調查究明甲女之父語音通話之語氣，遽採語音通話
以認定上訴人之犯罪事實，有調查職責未盡及採證認事違反 證據法則之違法。
㈡甲女關於上訴人雙手有無伸入甲女的運動內衣內撫摸甲女之 胸部、甲女有無反抗及上訴人停手之原因等情，於警詢、檢 察官訊問及第一審審理時之證述，前後不一致，且與卷附語 音通話甲女之父與上訴人之對話，亦有出入。原判決未調查 、審酌甲女所述是否實在可採？率予採取，據以認定上訴人 有強制猥褻犯行，有理由不備、矛盾之違法。
㈢證人即大樓管理員朱智群於第一審審理時，已明確證述：當 天我在樓下之電梯門口外抽菸，正好遇到上訴人與甲女從電 梯走出來，兩人有說有笑等語。原判決竟以事發時上訴人與 甲女均配戴口罩為由，不予採信朱智群前揭證詞，有違事理 。又上訴人供述：我是對甲女搔癢時誤觸她的胸部；證人即 上訴人之助理陳庭瑩於第一審審理時證稱：上訴人與甲女在 補習班上課時，彼此會互相搔癢各等語，以及參酌上訴人於 與甲女之父語音通話結束後，立即傳送簡訊：「她（按指甲 女）因為怕癢會扭動所以真的有不小心碰到」等語，向甲女 之父解釋等情，足認是甲女出於誤會所致，其所為不利於上 訴人之陳述，不能採取。原判決遽為不利於上訴人之認定， 有採證認事違反證據法則及理由不備之違法。
㈣上訴人聲請勘驗大樓大廳監視錄影檔案，以及再傳喚朱智群 到庭作證，暨原審應依職權勘驗甲女於警詢、檢察官訊問時 之錄影、錄音檔等事項，攸關甲女之證述是否真實可採？又 甲女之母親（代號：AB000-A112017A，真實姓名、年籍均詳 卷，下稱甲女之母）於警詢時證稱：甲女之父與上訴人語音 通話時，我因為緊張按下錄影鍵等語。惟錄影檔是否存在有 利於上訴人之內容而未經提出？不無疑問。此攸關上訴人於 語音通話所為不利於己之陳述是否真實可採？均有調查之必 要。原審未依聲請及職權調查上情，亦未說明無調查必要之 理由，遽行判決，有應於審判期日調查之證據而未予調查及 理由不備之違法。
四、惟查：
㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之 1至第159條之4關於傳聞法則之例外規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，或未於言詞辯論終結前聲明異議者， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。此觀刑事訴訟法第159條之5規定即明。 卷查，對於語音通話上訴人所為陳述之證據能力，上訴人及 其第一審、原審辯護人均未聲明異議。又經第一審審理時勘 驗語音通話之錄音光碟，並製作勘驗筆錄（下稱勘驗筆錄）
，依勘驗筆錄記載顯示，上訴人未陳稱其係被甲女之父脅迫 而為陳述之情形。再經第一審審判長詢問「對於勘驗結果有 何意見？」上訴人回答「沒有意見」（見第一審卷第100、2 24至226、362、363頁、原審卷第90、91頁）。原判決因認 語音通話有關上訴人之陳述，具有任意性，而有證據能力， 採為認定上訴人犯罪事實之證據，自屬適法。此部分上訴意 旨，泛詞指摘：原判決認語音通話上訴人之陳述有證據能力 ，違反證據法則云云，洵非合法之上訴第三審理由。 ㈡證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院 得裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀 存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟 法第155條第1項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此 判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤， 而據為提起第三審上訴的合法理由。
又被害人因其與被告立場對立，在法律上之利害關係相反， 屬對立性證人，其虛偽陳述危險性較大，指陳亦難免故予誇 大、渲染，依上開規定之同一法理，亦應有補強證據，以擔 保其陳述內容之真實性，始屬適當。然茲所謂補強證據，並 非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被 害人指述之犯罪情節非屬虛構，能予保障所指述事實之真實 性，即已充分。而得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告 之實行犯罪，但以此項證據與被害人之指述為綜合判斷，若 足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。另證人的 證述內容，縱然前後不符或有部分矛盾，事實審法院自可本 於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據，為合理 的判斷、取捨，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可 採信。
原判決主要依憑甲女之指述，佐以上訴人所為不利於己部分 之供述及甲女之母、甲女之父之證詞，並參酌卷附勘驗筆錄 等證據資料，而為前揭事實認定。並進一步說明：甲女關於 上訴人對她強制猥褻之方式、過程等情節及強制猥褻基本構 成要件事實均能詳細敘述，且前後陳述尚屬一致。又語音通 話顯示，上訴人於遭甲女之父質問時，坦承有撫摸甲女之胸 部等情，足以佐證甲女有關上訴人對甲女強制猥褻之證詞真 實可採。
至甲女於警詢及檢察官訊問時，係證稱：上訴人雙手從我的 背部伸入運動內衣或衣服內捏我的胸部，因我晃動掙扎，上 訴人才停手等語。其於第一審審理時，則證稱：「不記得」 、「我當時已經嚇傻了，根本已經反應不過來了」等語，而 與其於警詢、檢察官訊問時之證述，有所出入。惟此或係因
時隔已久，致記憶不清，或係對於隱私細節未便啟齒所致， 不影響甲女所為強制猥褻之基本事實陳述之憑信性。又朱智 群於第一審審理時，固證稱：我在樓下電梯門口外抽菸時， 看見上訴人與甲女從電梯走出來，兩人有說有笑等語，經審 判長提示監視錄影翻拍照片，質以當時上訴人及甲女均戴有 口罩，如何看到該2人神態愉快，有說有笑之情形，朱智群 沈默一下後回答：「記錯了」、「記不得了」；陳庭瑩於第 一審審理時，雖證稱：我在補習班有看過上訴人與甲女互相 搔癢、大笑等語，以及上訴人於語音通話結束後，立即傳送 簡訊：「她（按指甲女）因為怕癢會扭動所以真的有不小心 碰到」等語，向甲女之父解釋等情，惟此均與上訴人有無撫 摸甲女胸部等情，並無直接關聯。原判決斟酌卷內事證，經 相互勾稽，綜合判斷後，因認朱智群、陳庭瑩前揭證詞及上 訴人傳送與甲女之父之簡訊，不足據為上訴人有利之認定， 不違事理常情。
原判決所為論斷說明，與經驗法則、論理法則無違，此係原 審採證認事職權行使之事項，不得任意指為違法。此部分上 訴意旨，任意指摘：原判決有採證認事違背證據法則，並有 理由欠備、矛盾之違法云云，並非合法之上訴第三審理由。 ㈢刑事訴訟法第379條第10款所定依法應於審判期日調查之證據 ，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之 證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事 實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實， 而為不同之認定者，始足當之。
證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會， 其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法 第196條定有明文。
上訴人於原審審理時固聲請再行傳喚朱智群到庭作證，惟所 指待證事實為：朱智群確實有看見上訴人與甲女下課離開補 習班，且兩人之舉止並無異常等情，惟此業經朱智群於第一 審審理中證述明確，並接受交互詰問。原審認其陳述明確別 無訊問之必要，因此未依聲請調查上情，依前揭說明，不得 指為違法。
又上訴人聲請勘驗大樓大廳監視錄影畫面，係用以證明甲女 之情緒反應並無異常一節。原判決說明：甲女於事發後，係 因顧慮自身風險，才勉為維持與上訴人之互動一節，已據甲 女陳明在卷。則甲女與上訴人走出電梯後經過大樓大廳之互 動正常情形，不能因此逕認甲女之指述必然不實而不能採信 ，無從推翻原判決所認定之事實。原審未依聲請勘驗大樓大 廳之監視錄影光碟，並無違法可指。另上訴意旨所指：原審
應依職權勘驗甲女於警詢、檢察官訊問時之錄影、錄音檔， 以究明甲女之情緒反應，以及勘驗語音通話之錄影檔，查明 有無存在有利於上訴人之內容而未經提出等事項，惟此等待 證事實或與上訴人有無被訴犯行，未具有直接關聯性，或僅 屬空泛臆測之詞，均不足據以推翻原判決所確認之事實，而 為不同之認定。況卷查上訴人及其辯護人於原審審理時，並 未主張語音通話錄音光碟有經剪接、拼湊，甚至變造或偽造 之情形，亦未聲請就此調查。原審未依職權贅為上訴意旨所 指無益之調查，復未說明無調查必要之理由，自難指為違法 。此部分上訴意旨，漫詞指摘：原判決有調查職責未盡及理 由不備之違法云云，同非適法之上訴第三審理由。五、綜上，本件上訴意旨，或係置原判決所為明白論斷說明於不 顧，對於事實審法院取捨證據、判斷證據證明力之職權行使 ，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純就犯罪事實有無， 再為爭辯，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形， 不相適合。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 4 月 24 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 洪于智
法 官 林婷立
本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲
中 華 民 國 114 年 4 月 28 日