最高法院刑事判決
114年度台上字第948號
上 訴 人 李函庭
原審辯護人 涂予彣 律師
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高
等法院中華民國113年11月12日第二審判決（113年度上訴字第46
55號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度少連偵字第67、9
5號），由其原審辯護人代為提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。若上訴理由書狀並未依據 卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用 不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人李函庭有如原判決引用第一 審判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審依想像競合犯規 定，從一重論處其成年人與少年共同犯以強暴方法使少年被 拍攝性影像罪刑，及諭知相關沒收、追徵之判決，駁回其在 第二審之上訴，已依調查證據之結果，載述憑以認定之心證 理由。
三、刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，證據調查原則上由當 事人主導，法院僅於例外情形依職權作補充性之調查證據， 雖依刑事訴訟法第163條第2項但書規定，法院基於公平正義 之維護或對被告之利益有重大關係事項，應依職權調查證據 。然此須法院於當事人主導之證據調查完畢後，認事實未臻 明確，而有釐清之必要，且有調查可能時，始負調查義務， 並非須依職權，窮盡一切可能方法，蒐集證據，以發現真實 ，倘所欲證明之事項已臻明瞭，法院未依上開規定調查，尚 難謂有調查職責未盡之違法。本件上訴人及其原審辯護人於 原審並未聲請調查證據，且原審審判期日，經審判長詢以尚 有何證據請求調查？上訴人及其原審辯護人均答稱：無等語 ，有民國113年10月8日原審審判程序筆錄在卷可證。則原審 以本件事證已明，不再為其他無益之調查，難謂有調查職責 未盡之違法。再者，刑事被告對證人之對質詰問權，雖係憲
法對於被告訴訟基本權及正當法律程序所保障之權利，不容 任意剝奪，惟基於當事人進行主義之精神及被告有權自行選 擇是否行使對質詰問權之理念，若被告已表示無意行使對質 詰問權，或對被訴之犯罪事實已全部坦承認罪，並對證人之 陳述並無爭執，法院自無依職權傳喚證人進行對質詰問之必 要。此種情形縱未踐行被告詰問證人之程序，亦無礙於真實 之發見及被告訴訟防禦權之行使。上訴人於原審坦承認罪， 對被害人即代號AD000-A113043號之少女（真實姓名年籍詳 卷，下稱A女）供述之證據能力並不爭執，且上訴人之自白 復與證人顏鼎祐、褚祈皓、少年王○緁、王○婷、吉○琳（上 揭3人之真實名字年籍皆詳卷，涉案部分均由第一審法院少 年法庭處理）及A女證述之情節相符。而如前述，上訴人及 其原審辯護人於原審既未聲請對A女進行對質詰問，則原審 未傳喚A女到庭與上訴人進行對質詰問，亦難指為違法。上 訴意旨以其對A女於偵查中供述之證據能力雖不爭執，但因A 女為敵性證人，故未傳喚A女到庭作證，然其是否知悉A女為 未成年人，對其利益有重大關係，原審未依職權傳喚A女到 庭與其對質詰問，有應於審判期日調查之證據而未予調查之 違法云云。係對上揭規定有所誤解，自非適法之第三審上訴 理由。
四、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判 斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之 心證理由，即不能任意指為違法。關於上訴人於行為時知悉 A女為未成年人一節，原判決已敘明上訴人於警詢、第一審 準備程序及審理時一再自白起訴書所載對未成年之A女強制 ，進而拍攝性影像後散布等犯行，且上訴人在偵查中供稱： A女長的不像成年人。復於原審供稱：A女看起來比我小，感 覺蠻年輕的等語。而上訴人於案發時甫滿18歲，其既認為自 己年齡較A女年長，且A女之外觀樣貌並非成年人，可見其主 觀上應已知悉A女為未滿18歲之少年。參照A女於偵查中證稱 ：上訴人知道我的年紀，因為在河堤他們打我之前有聊過等 語，與上訴人自承知悉A女尚未成年乙節相符。再觀諸卷附 上訴人與同案共犯拍攝含A女性影像之手機截圖畫面，A女臉 上未脫稚氣，身穿白色短袖上衣、深色短褲與球鞋，穿著裝 扮均像未成年少女，上訴人在案發時既與A女有交談互動， 又於談判未果後與其餘共犯一同對A女施暴並攝錄影像，當 知A女係未成年少女等旨。所為論述，與經驗及論理法則無 違。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決認定其於行為時知悉A 女係未成年少女，有所違誤云云。係對原審證據取捨、證據 證明力之判斷，徒憑己意，再為爭辯，亦非合法之第三審上
訴理由。
五、綜合前旨及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘 原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴 理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴違背法律 上之程式，應予駁回。上訴人對於得上訴於第三審法院之成 年人與少年共同故意對少年犯強制罪、成年人與少年共同犯 以強暴方法使少年被拍攝性影像罪、成年人與少年共同犯散 布少年性影像罪部分之上訴，既屬不合法而應從程序上駁回 ，則不得上訴於第三審法院之成年人與少年共同故意對少年 犯傷害罪部分，自無從適用審判不可分原則併為實體上審判 ，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 4 月 10 日
刑事第一庭審判長法 官 劉興浪（主辦）
法 官 黃斯偉
法 官 蔡廣昇
法 官 黃潔茹
法 官 何俏美
本件正本證明與原本無異
書記官 盧翊筑
中 華 民 國 114 年 4 月 11 日