最高法院刑事判決
114年度台上字第552號
上 訴 人 許晟達
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國113年10月1日第二審判決（113年度上訴字第35
號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第14275、1427
6號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原審經審理結果，維持第一審論處上訴人許晟達販賣第 二級毒品罪，量處有期徒刑10年4月及諭知相關沒收、追徵 之判決，固非無見。
二、惟查：
㈠有罪判決書應分別記載犯罪事實及理由，倘若其事實認定與 理由之說明，彼此不相一致，或其事實、理由之記載，前後 互相齟齬，均屬理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決引 用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，認定上訴人於 民國110年9月1日13時許，在○○市○○區○○路00巷00號，不知 情之蔡錦宗住處外，交付重量不詳之第二級毒品甲基安非他 命（下稱毒品）1包予盧裕升，並當場向盧裕升收取新臺幣 （下同）500元價金之販賣第二級毒品犯行。上訴人就其於 上開時地有交付盧裕升毒品及收取現金500元之事實均不爭 執，惟辯稱盧裕升欠伊500元，伊收取欠款後，始應盧裕升 之請求自蔡錦宗屋內取得毒品，無償交付予盧裕升等語。第 一審判決及原判決均認為，本件爭點在於盧裕升交予上訴人 之500元，究係欠款抑或買受毒品之對價。第一審判決以本 件案發時於案發地點外之監視器錄影（下稱現場監視器錄影 ）畫面顯示，盧裕升抵達案發地點後，上訴人先於錄影畫面 時間13:07:04至13:08:03之間將毒品交付予盧裕升（此雖無 法從畫面中清楚辨識，然經上訴人於勘驗時供承無訛，詳第 一審卷一第274頁），盧裕升隨後即於錄影畫面時間13:10:5 2將現金即上開500元交予上訴人（此亦經上訴人於上開勘驗 時供述纂詳，詳第一審卷一第274頁）。因而認定係上訴人 先交付毒品予盧裕升，盧裕升再行交付500元予上訴人，該5 00元顯係上訴人交付毒品所收取之對價。若該500元係盧裕 升欲返還上訴人之欠款，上訴人豈有未先收取欠款，反先交
付毒品之理，是以上訴人辯稱該500元係盧裕升積欠伊之款 項，與常情不符，而不可採。至上訴人所辯係盧裕升先交付 500元清償欠款後，伊始應盧裕升之請求，至蔡錦宗屋內拿 取毒品交予盧裕升等語，業經蔡錦宗否認，且與勘驗現場監 視器錄影畫面結果及上訴人於第一審準備程序所供不符，亦 難憑採。原判決除引用第一審判決之證據及理由外，另補充 說明：依第一審勘驗現場監視器錄影畫面之勘驗筆錄及截圖 照片所示，係盧裕升交付500元在先，上訴人並隨後交付毒 品，與上訴人所辯之順序不符，倘如上訴人所辯，盧裕升前 來之目的即為還款，上訴人豈有尚未收取欠款，即先行依盧 裕升所求交付毒品，始行收取欠款之理，上訴人所辯顯不足 採取（見原判決第2頁）。基上，原判決援引第一審判決理 由所載之勘驗結果為上訴人先將毒品交予盧裕升，盧裕升隨 後將現金500元交予上訴人。補充說明時又認定，依第一審 勘驗現場監視器錄影畫面之結果，為盧裕升交付500元在先 ，上訴人隨後交付毒品，二者先後順序顯有不同，原判決所 載勘驗結果即與上訴人之辯解相符，卻又認為上訴人所辯不 可採，而駁回上訴人之第二審上訴，顯有理由矛盾之誤。 ㈡按同為販賣毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚 廣，考量販賣行為態樣、數量、對價，以衡酌行為人違法行 為之危害程度及其所應負責任之輕重，倘認宣告最低法定刑 ，尚嫌情輕法重，自應適用刑法第59條規定酌減其刑。又刑 法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌 過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得依個案情節自由 裁量之事項，惟此裁量須與公平、比例、罪責相當等原則無 違，且同案被告或共同正犯間，除行為責任外，個人之行為 人責任亦不盡相同，各該行為人符合上開酌減其刑之規定時 即得予適用，並無他人未能適用上開規定，行為人即不能適 用之理。原判決以上訴人明知毒品危害甚烈仍予販賣，行為 可鄙，且同案被告蔡錦宗因自白犯罪而經第一審依毒品危害 防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並未依刑法第59條酌 減其刑，上訴人否認犯罪，倘依刑法第59條酌減其刑，有違 公平原則（原判決第5至6頁）。惟卷查，蔡錦宗自85年間起 即有多次施用、販賣麻醉藥品（即毒品）前科，104年間有 多次販賣第二級毒品犯行，經法院判決應執行有期徒刑5年2 月確定，於109年8月4日假釋出監，110年5月19日縮刑期滿 ，有蔡錦宗之臺灣高等法院前案紀錄表可稽（見第一審卷第 17至33頁），其復於110年8月29日為本件販賣甲基安非他命 500元予盧裕升之犯行。上訴人自95年間起陸續犯詐欺、僞 造文書等罪，99年、111年間因施用毒品經觀察勒戒外，本
次販賣甲基安非他命500元予盧裕升，為其第一次涉犯販賣 毒品罪嫌，亦有上訴人之臺灣高等法院前案紀錄表可稽（見 原審卷第39至54頁）。若果無訛，上訴人與蔡錦宗就販賣毒 品之前科素行顯不相同，況依刑法第66條第1項前段規定， 有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一。則販賣第二級毒品 罪，依刑法第59條酌減其刑，其處斷刑之區間介於有期徒刑 5年至9年11月之間，法院仍非不能於上開區間內為個案量刑 之審酌。本件係上訴人第一次涉販賣第二級毒品罪行，販賣 金額僅500元，雖其否認犯行，惟原判決就上訴人與蔡錦宗2 人之前科素行尚有不同，上訴人為本件販賣行為之態樣、數 量、對價、對象、人次，本件違法行為之危害程度及其所應 負責任之輕重，是否確有量處有期徒刑10年以上重刑之必要 ？有無依刑法第59條濟法律之窮之可能？原判決未綜合考量 而為全面之評價，僅以販賣毒品行為應予嚴厲譴責及基於公 平原則，認為相同情節，且坦認犯行之蔡錦宗既無依刑法第 59條酌減其刑之情狀，否認犯行之上訴人更無適用前開酌減 其刑規定之餘地，似有調查未備、理由未盡之違法。 ㈢原判決之上開違誤，業據上訴意旨執以指摘在卷，且已影響 於事實之認定，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發 回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。 中 華 民 國 114 年 4 月 10 日 刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 莊松泉
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
法 官 王敏慧
本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠
中 華 民 國 114 年 4 月 11 日