最高法院刑事判決
114年度台上字第280號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官劉榮堂
被 告 彭偉耘
上列上訴人因被告違反醫師法等罪案件，不服臺灣高等法院臺南
分院中華民國113年10月11日第二審判決（113年度醫上訴字第78
5號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第522、1573
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由
一、本件原判決以公訴意旨略以：被告彭偉耘係址設嘉義市○區○ ○路000號「彭氏正脊」之負責人，明知未取得合法醫師資格 ，不得執行醫療業務，竟基於非法執行醫療業務之犯意，自民國1 11年1月起，陸續向址設嘉義縣○○鄉○○村○○路○段000巷0號「 晉安製藥股份有限公司」（下稱晉安製藥公司）購買續斷、 陳皮、何首烏、白芍、枸杞、桔梗、黃耆等所製成之7種科 學中藥(下稱本件7項藥品)，再自行以本件7項藥品按比例混 和而調製(下稱本件藥粉），將之提供予接受其物理治療之 民眾服用。嗣黃健奇於111年7月18日下午4時至5時許，因腰 部舊傷復發，前往「彭氏正脊」求診，被告聽完黃健奇述說 腰部疼痛等情，並檢視黃健奇腰部附近之身體狀況後，即先 請真實姓名不詳之女性助理為黃健奇進行按摩推拿，結束推 拿後，被告即將含有上揭藥材成分之本件藥粉交付黃健奇服 用，並囑咐黃健奇每天須搭配其所提供之金字塔能量水服用 3湯匙，如此即可收促進血液循環及去瘀等療效，以此方式 非法執行醫療業務。其後黃健奇返回住處服用本件藥粉後， 胃部頓感不適，因此以臉書Messenger向被告詢問，被告向 黃健奇宣稱空腹服用其所提供之本件藥粉，有調理肝膽脾胃 之效果，且服用一段時間後胃部不適之情況即可改善。因認 被告涉犯醫師法第28條前段之未取得醫師資格而擅自執行醫 療業務，以及藥事法第82條第1項之製造偽藥罪、同法第83 條第1項之轉讓偽藥罪嫌。惟經審理結果，認不能證明被告 有公訴意旨所指犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭 知被告無罪。固非無見。
二、惟按：
審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意 ，詳為調查，綜合全案證據資料，本於職權定其取捨，依心
證而為判斷，但此項判斷職權之運用，仍應受客觀存在之經 驗法則、論理法則所支配，非可任意為之，觀諸刑事訴訟法 第2條第1項、第155條第1項規定即明。並需將取捨證據及得 心證之理由，於判決內詳加說明，且不得將各項證據予以割 裂，分別單獨觀察判斷。又證據雖已調查，但若仍有其他重 要證據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經 調查無異，仍難遽為被告有利或不利之認定。如遽行判決， 難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。 又醫師法第28條第1項所稱之醫療行為，係指以治療、矯正 或預防人體疾病、傷害、殘廢或保健為直接目的，所為之診 察、診斷及治療，或基於診察、診斷之結果，以治療為目的 ，所為之處方或用藥等行為之全部或一部。又「推拿」依其 性質可區分為：「中醫傷科推拿」，指以治療疾病、矯正殘 缺為目的，經過診察程序，由中醫師於醫療機構所執行之推 拿，應屬醫療行為；「傳統整復推拿」，指以紓解筋骨、消 除疲勞為目的，不經診察程序，由其他人於醫療機構外所執 行之推拿，不屬醫療行為。
再藥事法所規範之藥物，包括藥品及醫療器材。而藥品（含 原料藥及製劑）之範圍，包含：⑴載於中華藥典或經中央衛 生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各 該補充典籍之藥品；⑵未載於前款，但使用於診斷、治療、 減輕或預防人類疾病之藥品；⑶其他足以影響人類身體結構 及生理機能之藥品；⑷用以配製前3款所列之藥品，為該法第 4條、第6條所明定，不只西藥，中藥同在規範之列。從而， 藥事法所規範藥品之範圍，舉凡一切足以影響人類身體結構 、生理機能之藥品（含原料藥及製劑）及用以配製該藥品之 藥品（含原料藥及製劑）均屬之。又為維護用藥安全及國民 健康，藥事法對藥品製造採三重證照之許可管理方式，即藥 商應領有藥商許可執照，製造場所需核領得製造許可，所製 造之藥品應申請查驗登記領得藥品許可證後，始得為之(見 同法第39條及第57條規定)。而藥事法所稱偽藥，係指：⑴未 經核准，擅自製造；⑵所含有效成分之名稱，與核准不符；⑶ 「將他人產品抽換或摻雜」；⑷塗改或更換有效期間之標示 。同法第20條定有明文。因此，同法第82條第1項所規範之 製造偽藥，係以藥事法所規範之藥品為範圍，此等藥品之製 造，或未經核准，或標示不實或將他人產品摻雜等情形。 至於藥品之調劑，非依一定作業程序，不得為之；調劑應由 藥師為之。但不含麻醉藥品者，得由藥劑生為之；醫院中之 藥品之調劑，應由藥師為之；中藥之調劑，除法律另有規定 外，應由中醫師監督為之；須由醫師「處方」之藥品，非經
醫師處方，不得調劑供應，藥事法第37條、第50條亦有明文 。而藥事法所謂「調劑」，係指「藥事人員」自受理處方箋 至病患取得藥品間，所為之處方確認、處方登錄、用藥適當 性評估、藥品「調配」或「調製」、再次核對、確認取藥者 交付藥品、用藥指導等相關之行為；所稱「調配」，係指調 劑作業過程中，依處方箋內容選取正確藥品、計數正確數量 、書寫藥袋或貼標籤、包裝等過程之行為；所稱「調製」， 則係指調劑作業過程中，依醫師所開具之處方箋，改變原劑 型或配製新製品之行為，「藥品優良調劑作業準則」（係依 藥事法第37條第1項授權訂定）第3條、第6條、第7條分別定 有明文。
三、原判決主要係以被告僅從事推拿，並未對黃健奇為醫療行為 ，且其將本件7項藥品予以混合「調劑」後，提供給黃健奇 ，並非製造及轉讓偽藥。並說明：依藥事法施行細則第3條 規定：「本法第8條第2項所稱醫師處方藥品，係指經中央衛 生主管機關審定，在藥品許可證上，載明須由醫師處方或限 由醫師使用者」。藥事法第50條第1項關於「醫師處方之藥 品」之規定，亦應為相同解釋，係指經中央衛生主管機關審 定，在藥品許可證上，載明須由醫師處方或限由醫師使用者 而言。因此「調劑專用」類別之藥品，非屬「醫師處方藥品 」。衛生福利部關於本件7項藥品為「調劑專用」，即認均 屬「醫師處方藥品」一節，尚有誤會而不可採為由，因認不 能證明被告有公訴意旨所指犯行。惟查：
㈠依黃健奇於第一審審理時證稱：我有跟被告說我有長期的腰 痛，所以來接受檢查。被告用手觸摸檢查整個脊椎的位置正 不正確。檢查完後，因整復費用比較高，所以我只做放鬆「 治療」。被告有跟我瞭解身體情況、病史，在進行放鬆療程 前，被告提供本件藥粉給我。並說要按時吃，會讓整個循環 變好，讓傷勢比較容易恢復等語（見第一審卷第81至92頁） ，以及黃健奇與被告於通訊軟體Messenger對話紀錄截圖所 載，被告向黃健奇表示：本件藥粉具有「調理肝膽脾胃」之 效果，且可改善胃部不適等語（見他字卷第7至8頁）。如果 可信，依上述規定及說明，黃健奇所謂被告以手檢查其脊椎 、詢問其病況及病史一節，是否屬於醫療診察行為？被告提 供本件藥品，並宣稱「傷勢比較容易恢復」、「有調理肝膽 脾胃」效果之行為，是否屬於給藥之醫療行為？綜合被告之 整體行為，是否係以治療為目的之醫療行為?此與「傳統整 復推拿」僅以紓解筋骨、消除疲勞為目的，不經診察程序之 情形，是否有間？被告上述行為，是否屬於「物理治療師」 得為之行為？容有進一步審酌之餘地。原判決未詳加調查、
釐清上情，並綜合被告之全部行為而為評價，亦未說明其取 捨之理由，遽認不能證明被告進行醫療行為，尚嫌速斷，而 有調查職責未盡及理由不備之違誤。
㈡原判決認定被告所使用之本件7項藥品，係屬晉安製藥公司經 核准製造之中藥製劑即濃縮「散」、「顆粒」，有衛生福利 部函檢附之許可證查詢結果可憑(見原審卷一第421至431頁) ，參以黃健奇於偵訊及第一審審理時證稱：被告說本件藥粉 能幫助血液循環及去瘀，讓傷勢比較容易恢復等語（見他字 卷第24頁、第一審卷第90頁)。可見本件7項藥品係屬所謂具 有藥效之藥品，並非單純食品，可否無視於其成分及比例任 意混摻？已不無疑義。又依卷附衛生福利部函略以：有關晉 安製藥公司製造之7項中藥濃縮製劑，本部依規定核准藥品 許可證所載類別「調劑專用」，係為供中醫師處方後調劑使 用之藥品，核屬「醫師處方藥品」，一般民眾無法自行購得 ；依藥事法第8條規定，製劑分為醫師處方藥品、醫師藥師 藥劑生指示藥品、成藥及固有成方製劑。同法第50條規定， 須由醫師「處方」之藥品，非經醫師處方，不得調劑供應。 又依同法第37條第1項規定訂定之「藥品優良調劑作業準則 」第3條規定：本準則所稱「調劑」，指藥事人員自受理「 處方箋」至病人取得藥品間，所為處方確認……藥品調配或調 製……藥品交付及用藥指導之相關行為。因此經本部審認核予 「調劑專用」類別之藥品，係為提供藥事人員受理醫師處方 箋後調劑使用，核屬「醫師處方藥品」。本件7項藥品倘非 藥事人員受理醫師處方箋後調劑之行為，即認屬未經核准擅 自製造之藥品，核屬藥事法第20條之偽藥等語（見原審卷一 第481至482頁、第559至560頁)。衛生福利部已指出本件7項 藥品係屬「調劑專用」，而為醫師處方藥品之法規依據，且 未經許可不得擅自混摻而製造。至於原判決以「調劑專用」 之藥品，並非醫師處方藥品為由，因認上開函所述有誤而不 予採取一節。惟依前述規定及說明，須由醫師處方之藥品， 非經醫師處方，不得調劑供應，且藥事法所謂「調劑」、「 調配」或「調製」，均係指藥事人員依醫師開立之「處方箋 」而為之行為，處方箋上所載藥品，既是醫師處方之藥品( 醫師法第13條、藥師法第18條參照)，則所謂「調劑專用」 之藥品，應係指依醫師處方之藥品而言。原判決逕以「調劑 專用」與「醫師處方」之用字遣詞不同，遽認本件7項藥品 非屬醫師處方藥品云云，並非的論。再者，藥事法施行細則 第3條規定：「本法第8條第2項所稱醫師處方藥品，係指經 中央衛生主管機關審定，在藥品許可證上，載明須由醫師處 方或限由醫師使用者」。則本件7項藥品之許可證上，有無
載明「須由醫師處方或限由醫師使用」等字樣?主管機關就 藥事法施行細則第3條規定，其例行記載方式為何?是否包含 記載「調劑專用」在內?又被告並非藥事人員，未依醫師處 方，逕將本件7項藥品任意混摻，是否屬於藥事法所指之「 調劑」?被告依「比例」調製本件藥粉，與單純將藥品混合 之情形，是否相同?是否符合藥事法第20條第1款(未經許可 擅自製造)或第3款(將他人產品摻雜)所指偽藥之規定?均不 無疑問。另依被告所提供其向晉安製藥公司購買藥品之估價 單，在客戶欄係記載「『蘭陵中醫』彭偉嵐」(見偵字第522號 卷第24頁背面、第26頁)；被告所提出向莊松榮製藥廠訂購 科學中藥之LINE對話紀錄截圖所示，被告詢問網路名稱「莊 松榮新業務」者：「購買科學中藥是否需要中醫師處方或中 醫師資格？」並表示其僅有物理治療師資格，已暫時未與「 明泉中醫師」繼續配合後，即依該業務提供之報價下訂單。 且送貨地點記載：嘉義市○區○○路000號（與被告開設之「彭 氏正脊」同址），惟送貨客戶全名係載稱：「天人合一中醫 診所」等情（見原審卷一第442頁、第463至464頁）。如果 無訛，被告若可自己合法取得本件7項藥品，並得合法製造 本件藥粉，何以避用其本名及其所開設之「彭氏正脊」名義 ，而以其他「中醫」或「中醫診所」名義購入?被告此舉是 否與衛生福利部上開函所指「調劑專用」之科學中藥，係為 供中醫師處方後調劑使用之藥品，屬醫師處方藥品，一般民 眾無法購得有關?亦有疑竇。以上各節，事涉被告之行為是 否符合製造偽藥之要件，自應進一步調查、審認，並說明其 取捨之理由。原判決未根究明白，逕以本件7項藥品既係調 劑專用，即非屬醫師處方藥品為由，遽認被告製造本件藥粉 ，並交付給黃健奇，僅係「調劑」行為，而非製造及轉讓偽 藥，尚嫌率斷，難昭折服，同有調查職責未盡及理由不備之 違誤。
四、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之 事項，檢察官指摘原判決違法，為有理由，應認原判決有撤 銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 4 月 17 日 刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥
法 官 洪于智
法 官 林婷立
法 官 周政達
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 114 年 4 月 21 日
, 台灣公司情報網