最高法院刑事判決
114年度台上字第1630號
上 訴 人 鄭帛庭
吳逸華（原名吳存洋）
上 一 人
選任辯護人 劉大正律師
上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國113
年11月26日第二審判決（113年度上訴字第1779號，起訴及追加
起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第5322、10873、13
369、21243號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決及第一審判決關於鄭帛庭之罪刑部分撤銷。前項撤銷部分不受理。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷改判（上訴人鄭帛庭）部分
一、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條 第5款定有明文，此規定依同法第387條，於第三審之審判亦 準用之。而被告在第二審判決後，合法上訴第三審中死亡者 ，依同法第398條第3款、第387條之規定，第三審之審判準 用上開條款，且為第三審得依職權調查之事項，並應就該案 件自為判決。
二、鄭帛庭因本件加重詐欺案件，不服第一審論處其犯三人以上 共同詐欺取財共11罪刑，並定其應執行刑及為相關沒收宣告 之判決，提起第二審上訴，明示僅就第一審判決刑之部分提 起上訴，經原審審理結果，維持第一審關於對鄭帛庭所處之 刑及所定應執行刑之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。 鄭帛庭不服，於民國113年12月30日合法提起第三審上訴後 ，嗣於114年1月2日死亡，有其個人戶籍資料查詢結果附卷 可稽。鄭帛庭於第二審雖表明僅就第一審判決關於刑之部分 上訴，然罪不能單獨於刑之外而先行在第一審確定，第二審 係以第一審判決所確認之犯罪事實及罪名為基礎，審查其量 刑是否合法、適當。依上開說明，自應由本院將原判決及第 一審判決關於鄭帛庭之罪刑部分撤銷，改判諭知不受理。
貳、上訴駁回（上訴人吳逸華）部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與 上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審以吳逸華經第一審判決均依想像競合犯，各從一重 論處其犯三人以上共同詐欺取財（均尚犯其行為時洗錢防制 法第14條第1項之一般洗錢，對告訴人周依婷犯罪部分尚犯 參與犯罪組織）共11罪刑，及定其應執行刑，並為相關沒收 之宣告後，明示僅就第一審判決之量刑部分提起上訴，經原 審審理結果，撤銷第一審關於刑部分之判決，改判量處如原 判決附表（下稱附表）所示之刑及定應執行刑，已詳敘審酌 所憑之依據及判斷之理由。
三、刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權，如其量刑已以行為 人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定 刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則， 致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決關於吳逸華 之量刑，敘明係以其之責任為基礎，具體審酌刑法第57條科 刑等一切情狀（包括犯罪之動機、目的、手段、所生危害， 其於原審審理時坦承洗錢犯行，已與附表編號5、10、11之 被害人於第一審或原審達成和解並賠償損害等），而為刑之 量定，並定其應執行之刑。所定刑期，既未逾越法定刑度及 刑法第51條第5款規定之範圍，又無濫用刑罰裁量權、違反 比例原則之情形，尚於法無違。吳逸華上訴意旨以：其深知 悔悟，於原審除認罪外，並積極委請律師發函予各被害人尋 求和解，惟因部分被害人尚有疑慮等因素，僅能再與附表編 號5之被害人蔡念堯達成和解，惟原判決未就上情審酌，影 響其犯罪後態度之量刑事由，顯有適用法則不當、量刑理由 不備之違誤；況其於第一審實已坦承犯行，僅法律評價時誤 認自己僅有幫助犯意而已等語。惟查，原審已考量其認罪與 和解等情形，就其犯罪後態度，併同其他刑法第57條各款所 列事由，綜合審酌而為科刑，於法並無不合。上訴意旨就原 審量刑裁量職權之行使及原判決已說明之事項，以自己之說 詞或評價，而為指摘，並非上訴第三審之適法理由。 四、依上所述，吳逸華之上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第398條第3款、第387條、第303條第
5款、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 23 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝
法 官 林怡秀
法 官 蔡廣昇
法 官 林庚棟本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚
中 華 民 國 114 年 4 月 25 日