最高法院刑事判決
114年度台上字第1615號
上 訴 人 徐家豐
選任辯護人 陳盈壽律師
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中
華民國113年12月10日第二審判決（113年度金上訴字第928號，
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第10449、14697號
，111年度少連偵字第139號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否 以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加 以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為 兩事。如上訴理由書狀非以判決違法為上訴理由，其上訴第 三審之程式即有欠缺，應認上訴為不合法，依刑事訴訟法第 395條前段予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人徐家豐有原判決犯罪事實（ 下稱事實欄）所載犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決， 比較新舊法，改判仍依想像競合從一重論處上訴人犯3人以 上共同詐欺取財罪刑（共5罪，各處如原判決附表〈下稱附表 〉編號一至五所示之刑，並定應執行有期徒刑2年）及相關沒 收（追徵）。
三、上訴意旨略稱：㈠原審未依職權勘驗共同被告凌睿昇於警詢 之錄音（影）光碟，或傳喚製作筆錄之警員到庭詰問，或進 行其他具有關聯性合法且必要之調查，並就該證據方法給予 上訴人及其辯護人辯明之機會，亦未曉諭上訴人及其辯護人 得聲請勘驗凌睿昇警詢錄音（影）光碟，僅依書面審查，即 認凌睿昇之警詢筆錄有特別可信性及必要性，有證據能力， 與憲法法庭112年憲判字第12號及本院111年度台上字第2064 號判決意旨有違。㈡監視器畫面、自動提款機影像截圖並無 上訴人影像，不能作為凌睿昇、蕭竣彥之證詞之補強，原判
決依據凌睿昇、蕭竣彥之證詞及其等指認犯罪嫌疑人指認表 ，作為認定上訴人犯罪之證據，仍屬共同正犯自白之範疇， 有判決不適用法則之違法。㈢蕭竣彥關於何人交付提款卡、 所提領之款項交付何人等節，其先後陳述不一，且稱沒有把 所提款項交付凌睿昇，但卻稱其交付提款卡時，有看到凌睿 昇把錢給「北極」，顯有矛盾。凌睿昇警詢陳述並未經具結 ，且僅供稱民國110年1月23日20時58分有提領新臺幣（下同 ）4萬9,000元，如何可推論同日18時57分領款之提款卡是上 訴人交付？凌睿昇警詢陳稱110年1月29日3次提款，提款卡 是鄒維澤交付，但鄒維澤於警詢時卻稱沒有載廖宜炫到大甲 提款，不知提款卡是何人提供，原判決採信凌睿昇、蕭竣彥 證詞作為認定上訴人犯罪之證據，有判決不適用法則或適用 法則不當之違法。㈣上訴人所犯罪名，法定刑不可謂不重， 考量上訴人年紀尚輕，有情輕法重足以引起一般人同情，而 有可憫恕之情，原判決未依刑法第59條酌減其刑，有判決理 由不備之違法。㈤上訴人就告訴人林筱燕、蘇郁棟、張元凱 、王暉昇、李郁玄（除各別記載姓名，下稱林筱燕等5人） 所失之金額並未取得分毫，且無共同處分權限，且上開金額 亦無查獲，並無修正後洗錢防制法第25條第1項規定適用， 上訴人無利得可資剝奪，原判決以告訴人損失之金額，自行 認列20萬元並對上訴人宣告沒收追徵，有判決不適用法則之 違法等語。
四、為補救傳聞法則在實務上可能發生之蒐證困難問題，刑事訴 訟法第159條之3所列各款被告以外之人於審判中不能到庭陳 述，例外承認該等審判外警詢陳述有證據能力。此等例外情 形，既以犧牲被告之反對詰問權為代價，自應依嚴格之條件 加以審查，除應審究該等審判外之陳述是否具有「絕對可信 性」及「必要性」二要件外，關於不能到庭陳述之原因，應 以被告之防禦權是否已獲程序保障，即：⑴事實審法院為使 證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務（ 即學理所謂義務法則）。⑵未能予被告對為不利指述之證人 行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所 造成，例如證人逃亡或死亡（歸責法則）。⑶被告雖不能行 使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分 辯明之防禦機會，以補償其不利益（防禦法則）。⑷系爭未 經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事實之 唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證述 之真實性（佐證法則）。在符合上揭要件時，被告雖未行使 對不利證人之詰問權，應認合於「詰問權之容許例外」，法 院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法。原判決已
說明上訴人於第一審及原審均聲請傳喚證人凌睿昇，惟經法 院傳喚、拘提，均因所在不明而未到案，凌睿昇嗣並經第一 審及另案通緝。可知，事實審法院已盡促使凌睿昇到庭之義 務，其不到庭乃因逃匿，而非可歸責於法院之事由。又原審 於113年11月26日之審理期日，審判長就凌睿昇之警詢筆錄 ，依法對上訴人、辯護人及檢察官提示、告以要旨或宣讀， 並詢問有何意見，賦予上訴人及其辯護人充分辯明之機會， 上訴人之防禦權已獲程序保障；原判決敘明凌睿昇警詢中不 利之陳述，如何具有可信之特別情況及為證明上訴人犯罪事 實存否所必要，並因與其他補強證據調查結果相符，採為認 定上訴人犯罪之證據，並非以該凌睿昇不利陳述作為認定上 訴人犯行之唯一證據。依上揭說明，上訴人於事實審法院固 未對凌睿昇行使對質詰問權，原判決採用該未經對質詰問之 凌睿昇警詢陳述為證據，已合於容許例外之情形，與憲法法 庭112年憲判字第12號判決主文揭示「法院於適用上開規定 時，除應從嚴審認法定要件外，並應確保被告於訴訟程序上 獲得相當之防禦權補償」，並無違背，且與本院111年度台 上字第2064號判決認應審查「詰問權之容許例外」要件意旨 ，亦無相悖，自不能指為違法。上訴意旨㈠係對原判決已明 白論斷事項，仍執前詞，再為爭執，並非上訴第三審之合法 理由。
五、證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院 得裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之 經驗法則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心 證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴 之合法理由。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所 歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌 ，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判 決綜合鄒維澤、廖宜炫、蕭竣彥、凌睿昇等人之證詞及林筱 燕等5人之證詞，暨案內如附表三所示證據資料，相互勾稽 ，資為認定上訴人有事實欄所載參與犯罪組織、3人以上共 同犯詐欺取財及一般洗錢犯行，已記明其所憑之證據及認定 之理由。並詳敘：依蕭竣彥於偵訊時證述是暱稱「北極」之 人交付提款卡給伊，伊提款後將錢跟提款卡交給「北極」， 「北極」有給伊報酬，伊把錢跟提款卡給「北極」時有看到 凌睿昇把錢交給「北極」，並指認「北極」就是上訴人；凌 睿昇於警詢時陳稱廖宜炫領完款把錢跟提款卡交給伊，伊再 交給上訴人，上訴人的暱稱是「北極」，並指認上訴人；廖 宜炫於偵訊時證述是凌睿昇開車載伊去提款，所領款項是交 給凌睿昇等語，並有相關監視器畫面、自動提款機影像截圖
佐證，而蕭竣彥、凌睿昇各提領附表二編號一、二款項（提 款時間分別為110年1月23日晚上6時43分、57分，提款地點 均是統一超商中興嶺店，皆使用同一張邱盈蒼中國信託商業 銀行帳戶提款卡），2人於短時間在同一地點持有同一提款 卡提款，可認確有重合見面可能，又其2人係於不同時間製 作警詢筆錄，但均指認「北極」是上訴人等事證，可作為其 等證詞之補強，而認具真實性，上訴人係詐欺集團擔任收水 暱稱「北極」之人。復就相關鄒維澤證述不知附表一編號一 所示提款卡來源；邱柏煒證述蕭竣彥有參與其他詐欺集團之 證詞，如何與卷內證據斟酌後，足認鄒維澤、邱柏煒上開證 詞俱不足為有利上訴人之認定，詳為論述說明。又本於證據 取捨及判斷證據證明力之職權，針對蕭竣彥於偵訊及原審先 後所述互有參差之說詞，何以採取與事實相符之其一證詞， 亦依據卷證資料，剖析論述。所為論列說明，既係綜合調查 所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，既 未違背客觀存在之經驗法則與論理法則，尚非單憑蕭竣彥、 凌睿昇所為不利於上訴人之指證，即予論罪。且查：凌睿昇 於警詢雖另承110年1月23日20時58分在臺中市新社區中興嶺 170之2號（即新社中興嶺郵局）有提領4萬9,000元等語，惟 原判決並未認定凌睿昇該部分之行為與上訴人有關。又原判 決綜合蕭竣彥、凌睿昇前述證詞，佐以附表二編號一、二之 提款時間、地點，認定蕭竣彥、凌睿昇各提領附表二編號一 、二所持之提款卡（即附表一編號五），均係由上訴人交付 （見原判決第11頁第31列至第12頁第8列）。上訴意旨㈡㈢係 對原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事 項，徒憑己見，漫指違法，或對不影響於原判決之事項為指 摘，並非上訴第三審之合法理由。
六、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，其與刑之量定，同屬 事實審法院得依職權裁量之事項，如為裁判之法院已以行為 人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定 刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相 當原則者，亦無偏執一端，致明顯失其出入情形，自非許當 事人逕憑己意，指稱法院不給與刑法第59條酌減其刑之寬典 ，即有判決不適用法則之違法。原判決就上訴人所為，已具 體審酌刑法第57條科刑之一切情狀（見原判決第26頁第12列 至第24列），在罪責原則下，就上訴人所犯5罪，各量處如 附表二編號一至五所示之刑，並定應執行有期徒刑2年之刑 度，客觀上既未逾越法定刑度，又無濫用其裁量權限之違法
情形。而原判決復已審酌一切情狀後，認上訴人如何並無刑 法第59條規定適用，亦已詳述其理由（見原判決第24頁第24 列至第25頁第3列），並無不合。上訴意旨㈣對原審量刑職權 之適法行使，任意指摘，核非合法之第三審上訴理由。七、刑法第2條第2項規定，沒收適用裁判時之法律。又上訴人行 為後，洗錢防制法於113年7月31日修正公布全文31條，除修 正後第6、11條之施行日期由行政院另定外，其餘條文於同 年8月2日生效。修正前洗錢防制法第18條第1項規定：「犯 第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、 持有、使用之財物或財產上利益，沒收之；犯第15條之罪， 其所收受、持有、使用之財物或財產上利益，亦同。」修正 後洗錢防制法第25條第1項則規定：「犯第19條、第20條之 罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否， 沒收之。」立法理由：「考量澈底阻斷金流才能杜絕犯罪， 為減少犯罪行為人僥倖心理，避免經查獲之洗錢之財物或財 產上利益（即系爭犯罪客體）因非屬犯罪行為人所有而無法 沒收之不合理現象，爰於第一項增訂『不問屬於犯罪行為人 與否』，並將所定行為修正為『洗錢』」。而洗錢之標的為行 為人前置犯罪所取得之財物或財產上利益；報酬則係行為人 為了犯罪而取得之犯罪所得，前者產自犯罪，後者係因犯罪 取得，本質不同，沒收之依據各異，不應混淆。原判決秉此 見解，說明附表二所示林筱燕等5人受騙匯入附表二所示銀 行帳戶之詐欺贓款，係上訴人犯本案一般洗錢罪洗錢之財物 ，依上開規定，不問屬於犯罪行為人與否，固均應宣告沒收 。然考量上訴人非居於主謀地位，且非最終獲利者，復承擔 遭警查緝風險等參與詐欺集團之角色、分工及獲利情形，倘 就洗錢之標的全部宣告沒收、追徵，實有過苛之情，惟如全 部不予宣告沒收，亦恐與立法意旨相悖，乃審酌上訴人擔任 收水工作，而與詐欺集團成員共同詐欺取財，且隱匿詐欺所 得贓款之去向及所在，阻礙國家對於犯罪所得之追查、處罰 ，暨其自陳之智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況等情狀 ，因認此部分洗錢標的之沒收，依刑法第38條之2第2項規定 ，予以酌減至20萬元為適當，並依同法第38條之1第1項前段 、第3項規定宣告沒收、追徵（見原判決第28頁第20列至第3 0頁第3列）。經核原判決所宣告之沒收、追徵，係原審本其 適法裁量職權行使之認定事項，尚無不合。上訴意旨㈤執為 指摘，自非合法上訴第三審之理由。
八、綜合前旨及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘 原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴 理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上
之程式，予以駁回。又第三審為法律審，應以第二審判決所 確認的事實為判決基礎，以判斷其適用法律有無違誤，不及 於被告於事實審所未主張之事實及證據，故於第二審判決後 不得主張新事實或提出新證據資為第三審上訴之理由。上訴 人上訴本院提出臺灣臺中地方法院113年12月18日和解筆錄 ，不予審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 4 月 24 日
刑事第一庭審判長法 官 林勤純
法 官 劉興浪
法 官 蔡廣昇
法 官 高文崇
法 官 黃斯偉
本件正本證明與原本無異
書記官 鄭淑丰
中 華 民 國 114 年 4 月 28 日