最高法院刑事判決
114年度台上字第1572號
上 訴 人 郭宸維
選任辯護人 周仲鼎律師
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民
國113年12月18日第二審判決（113年度金上訴字第774號，起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第29301號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。又第三審法院之調查，除法律另 有規定外，以上訴理由所指摘之事項為限，故原判決究竟有 無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。原判決認定 上訴人郭宸維有如其事實欄所載犯行明確，因而撤銷第一審 之科刑判決，改判依想像競合規定，從一重論處三人以上共 同詐欺取財（下稱加重詐欺取財）未遂罪刑（兼論以參與犯 罪組織、行使偽造私文書、行使偽造特種文書罪），及相關 沒收之宣告（原判決關於一般洗錢未遂不另為無罪諭知部分 ，檢察官未對此提起第三審上訴）。已詳述其所憑證據及得 心證之理由。
二、上訴意旨略以：伊一時失慮而觸法，但已坦承全部犯行不諱 ，犯後態度良好，應有可憫恕之處，並非罪無可逭之人，原 判決雖撤銷第一審之判決，惟仍量處有期徒刑6月，並未依 刑法第59條規定酌減其刑，亦未諭知緩刑，復未敘明其理由 ，顯有不當云云。
三、刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項。苟其量 刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失 入情形，即不得任意指摘為違法。本件原判決就上訴人所犯 之罪，依刑法未遂犯規定及詐欺犯罪危害防制條例第47條前 段規定遞減其刑後，已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切
情狀，在罪責原則下行使其刑罰之裁量權，說明量定刑罰之 理由，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖， 難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情 形。至適用刑法第59條酌減其刑及宣告緩刑與否，事實審法 院本屬有權斟酌決定，故法院未依規定酌減其刑或諭知緩刑 ，既不違背法令，自不得執為上訴第三審之合法理由。又刑 事訴訟法第310條第5款僅規定宣告緩刑，應說明其理由，並 無不宣告緩刑，亦應說明其理由之明文，原判決未宣告緩刑 ，亦未在判決內說明其理由，自無理由不備之違法。上訴意 旨所云，無非就原審量刑職權之適法行使，任意加以指摘， 顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其 就加重詐欺取財未遂部分之上訴為違背法律上之程式，應予 駁回。又上訴人對前揭重罪部分之上訴既從程序上予以駁回 ，則與之具有想像競合關係之行使偽造特種文書輕罪部分， 本屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審 法院之案件，且無同條項但書所定得上訴於第三審法院之例 外情形，自無從適用審判不可分原則併為實體之審理，此部 分之上訴亦非適法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 4 月 17 日 刑事第七庭審判長法 官 林恆吉
法 官 蔡憲德
法 官 吳冠霆
法 官 許辰舟
法 官 林靜芬
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 114 年 4 月 22 日