最高法院刑事判決
114年度台上字第1532號
上 訴 人 吳佳靜
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中
華民國113年11月12日第二審判決（113年度金上訴字第896號，
起訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第17293號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。又原判決有無違法，與上訴是 否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決以第一審判決所認定上訴人吳佳靜有如第一審判決犯 罪事實欄(包含其附表)所載犯行，以及所犯罪名，因而撤銷 第一審關於所處之刑(包含定應執行刑)部分之判決，改判量 處如原判決附表「宣告刑」欄所示之刑，並合併定應執行有 期徒刑2年。已敘述第一審之量刑不當，應予撤銷改判及其 量刑之理由。
三、上訴意旨略稱：依上訴人坦承犯行，且與告訴人即被害人陳 正昇、王舜立及許華茹達成民事上和解，可見其犯後態度良 好各情，若科以所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上 共同詐欺取財罪之最低法定刑，猶嫌過重，客觀上足以引起 一般人之同情，其犯罪情狀顯可憫恕，符合刑法第59條酌量 減輕其刑之規定。參以上訴人前另犯加重詐欺案件(臺灣高 等法院112年度原上訴字第322號案件，下稱另案)，經論罪 科刑，並宣告緩刑5年確定。另案與本件係源自同一詐欺集 團，可見行為及罪質相同，若合併審理，上訴人當可一併獲 得宣告緩刑，惟未能合併審理，而先後判決，致上訴人另案 之緩刑宣告將被撤銷，此程序之不利益，不應盡歸諸上訴人 等情，益顯本件應適用酌量減輕其刑之規定。又上訴人所犯 一般洗錢犯行，原判決雖適用民國113年7月31日修正公布、
自同年8月2日起生效施行之洗錢防制法第19條第1項後段之 規定。惟上訴人於原審審理時，坦承一般洗錢犯行，應割裂 適用行為時(即112年6月14日修正公布、同年月16日生效前) 洗錢防制法第16條第2項之於偵查或審判中自白減輕其刑之 規定，並據為量刑輕重審酌之事項。原判決未予酌減其刑， 亦未審酌上述自白減輕其刑規定及刑法第57條所列各款量刑 輕重應審酌之事項，致量刑過重，有違罪刑相當原則，並有 適用法則不當及理由欠備之違法。
四、經查：
㈠刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之 事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上顯然足以引起一般之同 情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適 用。
至於一人犯數罪之相牽連案件，刑事訴訟法第6條第1項、第 3項前段規定「得」合併由其中一同級法院或上級法院管轄 審判，並非必應由同一法院合併審判。依其立法意旨，在於 避免重複調查事證之勞費及裁判歧異，俾符合訴訟經濟及裁 判一致性之要求。而條文既謂「得」，則相牽連案件合併審 判與否，本屬法院訴訟指揮職權裁量事項，並非酌減其刑或 量刑審酌之事項。
原判決說明：上訴人所犯加重詐欺取財罪，經衡酌其參與程 度、所生危害等犯罪情狀，並無特殊之原因與環境，倘科以 所犯加重詐欺取財罪之法定最低度刑，並無情輕法重、情堪 憫恕之情，於客觀上顯然不足以引起一般人之同情，不符刑 法第59條酌量減輕其刑規定之旨，於法尚無不合。又另案係 於113年5月20日判決確定，而本件係於113年7月22日繫屬於 原審法院等情，有法院前案紀錄表及原審法院收案章戳在卷 可參。可見另案於原審審理時，已無從合併審理，尚難逕以 此為由，遽認上訴人有酌減其刑之適用。此部分上訴意旨， 猶任意指稱：原判決未酌減其刑違法云云，與法律規定得為 第三審上訴理由，不相適合。
㈡量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾 越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意 指摘為違法。
又行為後刑罰法律變更之法律選擇適用，依刑法第2條第1項 規定，原則上應依具體個案，綜合比較修正前後法律之有利 、不利部分，擇一整體適用法律，尚不得任擇其中有利之規 定，而予以割裂適用。
想像競合犯係指行為人以一行為觸犯數罪名，其侵害數法益 而成立數個犯罪，自應對行為人所犯各罪均加以評價，以免
評價不足，然同時為避免對行為人想像競合犯之一行為評價 過度，刑法第55條前段規定應從其中最重之罪名處斷，因此 ，法院於決定想像競合犯之處斷刑時，除輕罪有但書所規定 最輕本刑封鎖作用之情形外，應以最重罪名之法定刑作為量 刑裁量範圍之外部性界限。至於輕罪之主刑在處斷上已為重 罪所吸收，該輕罪之法定刑有無減輕事由，雖不影響依重罪 法定刑所決定之處斷刑範圍，惟法院對於行為人想像競合犯 之一行為從較重罪名處斷，於宣告該罪之刑度時，自得將之 列入刑法第57條之科刑審酌事項，作為是否酌量從輕量刑之 考量因子。是法院倘依刑法第57條規定裁量宣告刑輕重時， 一併具體審酌輕罪部分之量刑事由，應認其評價已完足。 原判決說明：審酌上訴人參與犯罪程度、詐騙所得金額多寡 、次數，以及坦承犯行、與各該告訴人達成民事上和解之犯 後態度等一切情狀之旨，而為量刑。既未逾法定刑度，又未 濫用裁量之權限，亦未違背罪刑相當原則，即不得任意指為 違法。至於上訴意旨主張應割裂適用有利於上訴人之法律， 做為量刑依據一節，依上開說明，於法不合。又依原判決說 明上訴人於原審審理時坦承犯行(包含一般洗錢犯行)，參以 上訴人所犯一般洗錢罪與三人以上共同詐欺取財罪，依想像 競合犯之規定，係從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。 而原判決係綜合整體犯罪情節(包含於原審審理時坦承《自白 》一般洗錢犯行)，而為量刑，且所犯刑法第339條之4第2款 三人以上共同詐欺取財罪，其法定刑為1年以上7年以下有期 徒刑(得併科罰金)，原判決就其附表編號1、2、3所示犯行 ，依序量處有期徒刑1年4月、1年7月、1年4月，已屬低度刑 。縱原判決於量刑時，未兼及考量上訴人符合行為時洗錢防 制法第16條第2項自白減輕其刑規定，雖有欠周，惟應不影 響判決之結果，不得執為合法上訴第三審之理由。至上訴意 旨另指，原判決審酌上訴人「貪圖」不法報酬一節，與第一 審判決認定上訴人尚未取得報酬等情，彼此不合云云，惟「 貪圖報酬」與「取得報酬」，係屬二事，並無齟齬、矛盾可 言。此部分上訴意旨，猶任意指摘：原判決未割裂適用有利 於上訴人之法律，致所為量刑過重違法云云，並非適法之第 三審上訴理由。
五、綜上，上訴意旨係對原審量刑裁量職權行使，以及原判決已 經明確論斷說明之事項，任意指摘為違法，皆非適法之第三 審上訴理由。本件上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 114 年 4 月 24 日 刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥
法 官 洪于智
法 官 林婷立
法 官 周政達
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 114 年 4 月 28 日