最高法院刑事判決
114年度台上字第1526號
上 訴 人 吳慧君
游鎮陽
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國
113年10月17日第二審判決（113年度上訴字第4156號，起訴案號
：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第55889號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是 否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決以第一審判決所認定上訴人吳慧君、游鎮陽有如第一 審判決事實欄（包含第一審判決附表一編號1至7）所載之犯 行，以及所犯罪名，因而撤銷第一審關於吳慧君、游鎮陽所 處之刑部分之判決，改判依序量處吳慧君、游鎮陽如原判決 附表（下稱附表）「本院宣告刑」欄其中吳慧君、游鎮陽所 示之有期徒刑，各合併定其應執行刑，暨宣告游鎮陽緩刑3 年，緩刑期間附保護管束，並應向指定之政府機關、政府機 構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機關或團體，提 供120小時之義務勞務，已詳敘第一審判決就此之量刑不當 ，應予撤銷改判，以及其量刑(包含合併定應執行刑)與宣告 游鎮陽緩刑及附負擔之理由。
三、上訴意旨略以：
㈠吳慧君、游鎮陽一致部分
告訴人即信用卡發卡銀行台新商業銀行所提出之受損害總金 額，實際包含中國信託商業銀行、新光商業銀行、國泰世華 商業銀行、花旗銀行、玉山商業銀行、凱基商業銀行、永豐
商業銀行等7家銀行之受損害金額，原審就此未詳加調查、 釐清，遽行判決，有調查職責未盡之違法。
㈡吳慧君部分
吳慧君於民國100年間所涉犯之詐欺犯行，係在被騙不知情 之情況下提供金融卡所致；於112年間涉犯詐欺犯行，則係 誤以供作線上遊戲儲值用而提供自己申辦之中華電信手機門 號，本件亦係原審共同被告林躍達告知是朋友的信用卡，才 幫忙刷卡購物，並郵寄已經包裝好的商品，足見吳慧君實為 被害人。又吳慧君於上開各案件均坦承犯行，並積極彌補被 害人。原判決未詳加審酌上情，逕認吳慧君有藉由刑之執行 矯正偏差行為之必要，因此未予宣告緩刑，有適用法則不當 之違法。
㈢游鎮陽部分
游鎮陽於警詢時即坦承全部犯行，足見深具悔意，犯後並繳 回犯罪所得。原判決未審酌上情，量刑過重。
四、惟查：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對判決之 刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之犯罪事 實認定、論罪部分，原則上不在上訴審之審查範圍。因此， 若以就第二審設定上訴攻防範圍以外之部分，據為提起第三 審上訴之理由，即與當事人自行設定攻防範圍之旨有違，亦 與審級制度之目的不合，自非適法之第三審上訴理由。 原判決說明：檢察官未對第一審判決提起上訴，而吳慧君、 游鎮陽明示僅就原判決關於對其所處之刑之一部，提起上訴 ，而不包括原判決所認定之犯罪事實、所犯罪名及沒收，依 刑事訴訟法第348條第3項規定，應僅就原判決之量刑，進行 審理，其他部分則非審理範圍之旨。吳慧君、游鎮陽此部分 上訴意旨，猶任意指摘：台新商業銀行所提出之受損害總金 額，實際包含中國信託商業銀行等7家銀行之受損害金額， 原審就此未詳加調查、釐清，有調查職責未盡之違法云云， 並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決僅就量刑部分為審 理，有何違背法令之情形，與法律所規定得合法上訴第三審 之理由，不相適合。
㈡量刑之輕重，係事實審法院得依職權裁量之事項，倘其並未 逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦 未違反比例、公平及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性 界限）者，即不得任意指為違法而執為上訴第三審之適法理 由。
原判決說明：以游鎮陽所犯加重詐欺罪，審酌游鎮陽參與犯 罪程度、各被害人遭詐欺損害之金額、所獲取之不法利益、
犯後始終坦承犯行等一切情狀，而量處附表編號1至7「本院 宣告刑」欄其中游鎮陽所處之有期徒刑。已以行為人之責任 為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾 法定刑度，又未濫用裁量之權限，亦不違反罪刑相當原則， 即不得指為違法。游鎮陽此部分上訴意旨，泛言指摘：原判 決量刑過重云云，洵非合法之上訴第三審理由。至游鎮陽上 訴意旨另指陳：請求宣告游鎮陽緩刑等語，惟原判決已對游 鎮陽宣告緩刑，前述請求顯然誤會，附此敘明。 ㈢緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，除須具備刑法第7 4條第1項各款所定之條件外，並須有可認以暫不執行為適當 之情形，始足當之。而是否宣告緩刑，事實審法院本有裁量 之職權，倘已審酌一切情狀而未宣告緩刑，既不違背法令， 自不得執為第三審上訴之合法理由。
原判決說明：吳慧君前雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告，惟其於100年間曾因詐欺案件經判處拘役50日確定 ，並獲緩刑宣告，竟於112年間再涉犯多起詐欺犯行，足見 其法治觀念未獲建立，且非偶發之初犯，有藉由刑之執行矯 正偏差行為之必要，無從為緩刑之宣告之旨。原判決經通盤 考量吳慧君之犯罪情節、犯後態度及素行等一切情狀，因認 無暫不執行刑罰為適當之情事，而未予宣告緩刑，已說明理 由，且此為法院宣告緩刑裁量權職行使之事項，尚難遽指於 法有違。吳慧君此部分上訴意旨，泛詞指摘：原判決未宣告 緩刑，有調查職責未盡之違法云云，並非上訴第三審之合法 理由。
五、綜上，本件吳慧君、游鎮陽上訴意旨，係對原審量刑(緩刑) 裁量職權之適法行使，以及原判決已經詳為論敘說明之事項 ，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形 不相適合。本件吳慧君、游鎮陽之上訴，均為違背法律上之 程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 4 月 10 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 洪于智
法 官 林婷立
本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲
中 華 民 國 114 年 4 月 15 日