最高法院刑事判決
114年度台上字第1484號
上 訴 人 汪怡利
選任辯護人 林鈺雄律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國113年10月30日第二審更審判決（113年度上更一字第87號
，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第9584、21508號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人汪怡利有如原判決犯罪事實 欄所載之犯行明確，因而維持第一審論處其犯毒品危害防制 條例第9條第1項、第6條第2項之成年人對未成年人以非法方 法使人施用第二級毒品罪刑，及為沒收宣告之判決，駁回其 在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。 三、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法 院判斷之職權。認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜 合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判 斷，要非法所不許。如其取捨評價不違背經驗及論理法則， 並已詳述得心證之理由者，即不得指為違法。
㈠原判決綜合上訴人之部分供述，以及證人即告訴人甲父、甲 母（係被害兒童黃○○〔下稱甲童〕之父、母，其等人別資料均 詳卷）、警員劉建國（甲母之姨丈）、陳榮村（桃園市政府 警察局刑事警察大隊警員）、高志勝、蔣耀庭（均為上訴人 之友人）、胡能有（新明醫事檢驗所醫檢師）之證詞，佐以 甲父與甲母位於桃園市桃園區住處（地址詳卷，下稱本案住 處）之配置圖、上訴人於甲母產下甲童後坐月子期間，擔任 「月嫂」而與甲童同住於本案住處之套房（下稱本案房間） 照片、沙爾德聖保祿修女會醫療財團法人聖保祿醫院（下稱 聖保祿醫院）診斷證明書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限
公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告、中山醫學 大學附設醫院（下稱中山醫大）毛髮檢驗結果報告、函文、 臺北榮民總醫院函復結果、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑 定書、陳昌平婦產專科診所函復原審之甲童嬰兒室紀錄、扣 案削尖吸管暨卷內相關證據資料，而為上訴人有本件犯行之 認定。並說明：甲父於民國108年12月間經常發現甲童皮膚 紅腫及翻白眼等疑似毒品戒斷症狀，本案房間有傳出異味， 又收到高志勝投遞至本案住處、載明上訴人有在施用毒品之 信件，驚覺有異，而於同年月26日在本案房間浴廁門口層架 上發現疑似施用毒品所用之削尖吸管1支，遂於翌（27）日 上午帶甲童前往聖保祿醫院採尿檢驗結果，雖呈毒品陰性反 應，然因施用第二級毒品甲基安非他命後人體代謝可檢出之 期間僅為1至5天，故只能認為甲童於驗尿前5日內並未接觸 甲基安非他命。甲父遂將該削尖吸管交由劉建國、陳榮村送 驗，檢出甲基安非他命成分殘留，又甲童經由新明醫事檢驗 所採集頭髮委由中山醫大檢驗結果，呈現甲基安非他命、安 非他命代謝反應，判定甲童應於採檢前約1週至3個月內曾經 接觸甲基安非他命，且檢驗前曾以溶劑清洗去除頭髮外部之 污染，依其甲基安非他命4928pg/mg、安非他命208pg/mg之 檢測數值，可判斷係吸入甲基安非他命，排除沾黏於頭髮上 之可能性。佐以甲童於108年12月27日採尿時呈現陰性反應 ，可推論甲童吸入甲基安非他命為108年11月14日至同年12 月22日之期間，其當時為出生未滿2個月之嬰兒，體內所呈 現甲基安非他命毒品反應，應係被動接觸吸入所致。甲童出 生時狀況正常，上訴人自承照顧甲童期間並無異狀，甲母並 無接觸毒品之任何前案紀錄，甲父先前雖曾施用過愷他命， 然於本案揭露之初，不僅主動提供具體事證、前往警局報案 ，並與甲母均簽具同意書自願採尿配合調查，可排除甲父、 甲母為甲童體內毒品反應之原因。參以上訴人於擔任月嫂期 間與甲母相處融洽，甲母於甲父發現削尖吸管前已向上訴人 提出延長坐月子期間（僱用天數）之請求；甲父對於甲童異 常生理反應原本僅心生疑慮，在與甲母討論後，打消猜疑， 即使接獲高志勝之爆料信件後仍先選擇相信上訴人，直至在 本案房間內發覺削尖吸管，始驚覺甲童恐有受上訴人施用毒 品影響之可能，而為後續採證、報警與檢驗措施，難認甲父 、甲母有誣陷上訴人之動機。反之，上訴人坦承殘留甲基安 非他命之削尖吸管係其帶至本案房間，更自承先前曾施用過 甲基安非他命，高志勝亦證稱與上訴人交往同居期間曾見其 施用毒品數次，知悉上訴人擔任保母後有規勸其勿再吸毒， 以免小孩子會吸到煙，嗣為提醒上訴人不要吸毒又去照顧嬰
兒，始撰寫數封信件寄至上訴人任職之產婦家等語；本案遭 甲父揭露後，上訴人未聯繫警方自清，而係委託蔣耀庭代為 尋找住所讓其「避風頭」，業據蔣耀庭證述明確，上訴人於 偵查階段並拒絕採集尿液及毛髮檢驗，與甲父對話談論本案 時亦明顯推諉卸責，而均有迴避或抗拒查緝之情。 ㈡關於甲童毛髮檢驗結果呈現之甲基安非他命與安非他命濃度 數值，原判決依憑臺北榮民總醫院函復原審：因國內目前尚 無針對毛髮中甲基安非他命類藥物檢驗濃度之研究數據或規 範，故無法評論相關濃度究係高或低，若是以檢驗閾值之高 低評估檢測結果是否準確，則可參考該院先前函覆內容（略 稱：甲基安非他命濃度在200～500pg/mg以上、安非他命在50 ～200pg/mg以上，即可正確檢驗）等語，認甲童體內檢驗所 得之代謝濃度，已逾可正確檢驗之濃度甚多，且可排除毛髮 表面受污染而假陽性之錯誤。參酌中山醫大函復原審：本個 案測出甲基安非他命4928pg/mg（代謝物安非他命為208pg/m g）屬於高的檢測值等情，仍足認係因甲童吸入空氣中甲基 安非他命之煙霧，始造成其毛髮代謝出相當毒品濃度之結果 。依憑前揭各情，衡以上訴人擔任月嫂期間，僅休假2日， 甚少外出，全日照料甲童，2人於本案房間內共處及就寢， 其為甲童之主要照顧者，可合理推論甲童毛髮有毒品反應， 係與上訴人同處，上訴人在房內吸食甲基安非他命時吸入其 煙霧影響所致。上訴人坦言其甚少開門與開窗，則因空氣不 易流通，應已預見在本案房間內吸食甲基安非他命，勢將造 成空氣中懸浮之甲基安非他命，經由甲童呼吸道吸入體內之 結果，竟基於該結果發生亦不違背其本意之不確定故意，仍 在房內施用甲基安非他命，且未見有降低空氣中殘餘毒品氣 體影響之行為，使仍處於襁褓階段，無法表達、欠缺行動力 之甲童，被迫吸入含甲基安非他命成分之煙霧，顯屬違反其 自由意志之不法手段等情，詳敘憑為判斷上訴人確有成年人 以非法方法使未成年人施用第二級毒品犯行之理由。就上訴 人及其辯護人於原審所持：依臺北榮民總醫院回函內容，認 無法評估甲童毛髮濃度之高低，無從推認甲童究竟是偶一或 少量，或多次多量、多次少量吸入二手煙劑量，且上訴人不 可能在空間不大之本案房間內燃燒毒品而未遭同住之他人發 現，本案實無證據證明上訴人有本件犯行等語之辯詞及辯護 意旨，敘明如何均不足以採信之理由。至於內政部警政署刑 事警察局就扣案削尖吸管進行DNA鑑定，未檢出足資比對結 果，上訴人於109年11月11日採集之毛髮經送法務部調查局 檢驗結果呈現陰性，以及蔣耀庭稱未發現上訴人有在用毒品 之證詞等各節，原判決亦說明：削尖吸管或為挖取毒品之用
，未必與人體黏膜或皮膚有接觸，自可能未檢出足資比對結 果；頭髮鑑定係檢驗長期或習慣性施用毒品為目的，對於偶 發吸食者可能無法檢出毒品成分，採集之區段頭髮未檢出毒 品成分，尚無法明確研判當事人於該期間是否曾施用毒品等 情，有法務部調查局111年2月18日函可參。對比上訴人對於 採驗尿液、頭髮之前後不同態度，其不無規避檢驗時效之心 態，自不得以距案發日甚遠之毛髮鑑定結果，推認其於擔任 月嫂期間無施用毒品行為；蔣耀庭係事後受託尋找住處，在 本案發生期間與上訴人並無接觸，無從以其所證相處期間未 見上訴人施用毒品情事，即可推翻前揭犯罪事實成立之判斷 ，而為有利於上訴人之認定等旨。
㈢經核原判決之論列說明，俱有卷內資料可資佐證，係綜合調 查所得之各項證據，本於事實審採證認事之職權行使及推理 作用，予以判斷而為認定，尚與經驗及論理法則無違，亦無 理由不備或矛盾可言。上訴意旨以：上訴人之毛髮鑑定結果 呈現毒品陰性反應，並無直接證據證明其施用毒品，臺北榮 民總醫院亦函復無法評論甲童體內代謝濃度究為高或低，縱 上訴人有施用甲基安非他命，可能僅為偶一解癮之舉，原審 逕以其為甲童該段期間之主要照顧者、甲父及甲母與上訴人 並無過節及構陷必要、上訴人坦承含殘渣之削尖吸管係遭人 放入皮包而帶入房間，及上訴人之事後規避舉措等節，未採 其他有利之證據，即推認必為其在房內施用甲基安非他命， 且認定有致使甲童吸入之不確定故意存在，違反論理法則， 有判決理由不備之違法等語，指摘原判決違誤。然原判決係 綜合審酌卷內各項直接與間接證據，本於合理推論，判斷認 定上訴人有本件犯行，並非僅依上訴人與甲父、甲母於案發 前之相處情形及關係，及上訴人於案發後之反應，即為其有 罪之論斷；亦已審酌上訴人毛髮檢驗呈現陰性結果等事證後 ，說明其評價判斷之理由。於法並無違誤。上訴意旨置原判 決之論敘於不顧，就原審採證認事職權之行使、取捨證據之 結果及原判決已說明之事項，徒憑己意，或持不同評價，而 為指摘，殊非上訴第三審之適法理由。
四、原判決已說明：甲父證稱當時有撿拾蒐集數根上訴人之毛髮 ，但因嗣後保管不當而不見，甲母則證稱上網查詢發現頭髮 需有毛囊才能檢驗，因而放棄等語。其等基於上情及其他實 際考量，無法採取或放棄此項途徑，而僅帶同甲童採集毛髮 送驗，尚非不合於情理。至甲父與上訴人對話中提及有撿拾 上訴人毛髮並告以可資送驗等情，無非在對上訴人提醒及示 警，期使勿存僥倖心態，主動到案採集尿液及毛髮送驗以釐 清真相，無從推測係因所撿拾毛髮之檢驗結果未呈預期之陽
性反應，始未提出該檢驗報告等旨。又卷查原審審判長於審 判期日詢以「尚有何證據請求調查？」上訴人及辯護人均答 「無」，有審判筆錄可稽。而原審已依前揭卷證資料，認定 上訴人之犯行，且本件事實並無不明瞭之處，未另為其他之 調查，自無違法可言。上訴意旨以：甲父與甲母就上訴人毛 髮保管、送驗之陳述相互矛盾，且與常理不符，有高度可能 係因曾與甲童毛髮一併送驗，然呈陰性反應，故而隱匿未提 出。原審就此攸關上訴人有利認定、應予調查之疑點未予釐 清，有調查未盡之違法等語。係就原判決已說明之事項，以 自己之說詞，而為指摘，仍非上訴第三審之適法理由。五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝
法 官 林怡秀
法 官 蔡廣昇
法 官 林庚棟本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚
中 華 民 國 114 年 5 月 2 日