最高法院刑事判決
114年度台上字第1455號
上 訴 人 沈彥佐
選任辯護人 林鼎鈞律師
呂明修律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國113年10月29日第二審判決（113年度上訴字第4007號
，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第40059、55558
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、運輸第三級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是 否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決以第一審判決所認定上訴人沈彥佐有如第一審判決犯 罪事實欄一所載運輸第三級毒品犯行，以及所犯罪名，因而 維持第一審關於此所處之刑，以及就後述不得上訴第三審之 罪所處之刑合併定應執行刑部分之判決，駁回上訴人明示僅 就此量刑一部在第二審之上訴。已詳細敘述第一審判決之量 刑(包含定應執行刑)，並無違誤，應予維持之理由。三、上訴意旨略以：
㈠依原審共同被告蕭佑霖之證詞及柯弦閎與「河北廠商嫂子」 對話紀錄，可知上訴人主觀上係輕率聽信本件出售者「河北 化工廠」之說詞，足認其僅具有運輸及私運第三級毒品進口 之不確定故意。原判決未審酌上情，遽認上訴人有直接故意 ，其採證認事有違證據法則，並有理由欠備之違誤。 ㈡上訴人於偵查中雖供稱：其不知進口貨物為第三級毒品溴去 氯愷他命，然已就聯絡、運送過程，及其有以泰達幣支付價 金等主要事實，完全坦承其事，已該當於自白犯行。原判決 未適用毒品危害防制條例第17條第2項之自白減輕其刑規定 ，有適用法則不當及理由欠備之違法。
㈢原判決未說明如何審酌上訴人所犯各罪間之關聯性等事項， 逕予維持第一審所定應執行有期徒刑5年，恤刑比例僅十分 之一，違反罪責相當原則。
四、惟按：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對判決之 刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之犯罪事 實認定、論罪部分，原則上不在上訴審之審查範圍。因此， 若以就第二審設定上訴攻防範圍以外之部分，據為提起第三 審上訴之理由，即與當事人自行設定攻防範圍之旨有違，亦 與審級制度之目的不合，自非適法之第三審上訴理由。 原判決說明：上訴人不服第一審判決提起上訴，明示僅就第 一審判決所為之科刑提起上訴，本件關於運輸第三級毒品部 分之審理範圍，限於第一審判決關於上訴人所處之刑，不及 於其認定之事實、所犯法條（罪名）及沒收部分等語。此部 分上訴意旨猶以：原判決認定上訴人有運輸第三級毒品之直 接故意違法云云，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決 僅就量刑部分為審理，有何違背法令之情形，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。 ㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又所稱「 自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之 意。又此所稱犯罪事實之「主要部分」，係以供述包含主觀 及客觀之構成要件該當事實為基本前提，倘被告否認有犯罪 之主觀意思，難謂已為自白。
卷查，上訴人於偵查中，經檢察官訊問：「綜合前述及迄今 之說法，你是否對所有客觀的聯絡及運送過程都沒有爭執， 但是爭執不知道進口的東西是溴去氯愷他命？」係回答：「 是」（見偵字第40059號卷二第78頁)，可見上訴人於偵查中 並未承認其有運輸第三級毒品之主觀犯意，依上述說明，原 判決未適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑， 於法並無不合。此部分上訴意旨，猶泛言指摘：原判決未依 上述規定減輕其刑違法云云，殊非適法上訴第三審之理由。 ㈢執行刑之酌定，係事實審法院裁量之職權，倘其所定執行刑 ，並未違背刑法第51條各款規定所定之方法或範圍（即法律 之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律 秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即不得任意指為違 法或不當。
原判決說明：第一審就上訴人所犯各罪（包含後述不得上訴 第三審之罪)宣告刑中之最長期有期徒刑4年4月以上，合併 刑期有期徒刑5年2月以下，依各罪不法與罪責程度，彼此關
聯性及數罪對法益侵害之加重效應等一切情狀，合併定應執 行有期徒刑5年，並無不當之旨，而予維持。既未逾定應執 行刑界限，亦無明顯濫用裁量權，而有違反比例原則或公平 正義之情形，且此屬原審裁量職權之事項，尚難任意指為違 法。上訴意旨另指摘：原判決維持第一審所定應執行刑過重 而違法云云，自非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，上訴意旨係就原審採證、認事及定應執行刑裁量職權 之適法行使，或原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見， 漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無，再為爭辯，難認已 符合首揭法定之第三審上訴要件。本件關於運輸第三級毒品 罪及定應執行刑部分之上訴，均為違背法律上之程式，應予 駁回。
貳、持有第三級毒品純質淨重五公克以上部分：一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判 決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不 受理或管轄錯誤之判決，而諭知有罪之判決，被告或得為被 告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法 院，為該條項所明定。
二、原判決關於論處上訴人被訴持有第三級毒品純質淨重5公克 以上罪刑（犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒 品純質淨重五公克以上罪）部分，係屬刑事訴訟法第376條 第1項第1款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之 罪之案件，又無同條項但書所定例外得提起上訴之情形，不 得上訴於第三審法院，上訴人猶就此部分提起上訴，為不合 法，毋庸審酌此部分上訴理由（係指摘原判決合併定應執行 刑違法)，應逕予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 4 月 17 日 刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 林婷立
法 官 洪于智
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 114 年 4 月 21 日