最高法院刑事判決
114年度台上字第1449號
上 訴 人 黃立翔
張慈云
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院臺中分院中華民國113年11月13日第二審判決（113年度上訴
字第639號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第2480
9、33604號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決因認上訴人黃立翔關於其犯罪事實欄（下稱事實 欄）一㈠中之如其附表一編號2、3（以下僅記載其編號序列 ）販賣第二級毒品部分均合於自首之要件，應減輕其刑；上 訴人張慈云有罪部分〈事實欄一㈡即編號4部分〉，應依刑法第 59條規定酌減其刑，因而撤銷編號2、3關於黃立翔販賣第二 級毒品、編號4關於張慈云販賣第二級毒品之有罪判決，改 判仍論上訴人等販賣第二級毒品罪刑（黃立翔就編號2、3部 分，依序處有期徒刑〈以下所載主刑種類均相同〉4年6月、4 年5月；張慈云處8年。編號2關於張慈云被訴共同販賣第二 級毒品部分經第一審諭知無罪，檢察官未提起第二審之上訴 ，已確定）暨沒收（追徵）之宣告。另維持事實欄一㈠中之 編號1關於黃立翔販賣第二級毒品、事實欄二黃立翔持有第 一級毒品純質淨重10公克以上罪刑（依序處10年6月、1年4 月，並就黃立翔撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑定應執行 刑10年10月），並為沒收（追徵）、沒收銷燬之宣告，駁回
黃立翔此部分在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及 證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料 可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之 違背法令之情事。
三、上訴人等之上訴意旨分述如下：
㈠黃立翔部分：①原判決關於其編號1之犯行，係依憑林士弘之警 詢筆錄及監視器錄影畫面為依據，然依第一審筆錄之記載，伊 及第一審之辯護人從未同意該警詢筆錄之證據能力，且原審辯 護人已經對該警詢筆錄之證據能力提出異議，原判決採認該無 證據能力之警詢筆錄作為論罪依據，自屬違法；②林士弘前後 所述購毒情節不一，有重大瑕疵可指，而監視器錄影畫面翻拍 照片僅見林士弘提款及與伊見面之事，又扣案毒品亦不能證明 與本案有關，且無通訊監察譯文可資認定，該等證據均不足作 為編號1之補強證據。原判決據以認定伊販賣毒品，有調查職 責未盡、判決理由不備及違反證據法則之違誤；③伊對於所犯 編號2、3之罪已主動自首，並於偵審中始終坦承犯行，而本案 販售毒品之對價僅新臺幣（下同）6000、3000元，價低量微， 且非伊主動兜售，而係基於吸毒同儕間互通有無之情誼而為小 額之有償轉讓，有法重情輕之可憫之處，應依刑法第59條酌減 其刑，但原判決對情節相仿之張慈云援引前開規定酌減其刑， 卻未依前開規定對伊酌減其刑，違反罪刑相當、比例、公平原 則；④伊已對事實欄二之持有第一級毒品犯行部分坦承不諱， 深感後悔，犯後態度良好，原判決維持第一審所處1年4月之刑 ，應屬過重而非妥適。
㈡張慈云部分：①原判決採信魏建文警詢之供述，認定伊販賣毒品 給魏建文，但魏建文警詢之錄音光碟經原審勘驗之結果，不能 清楚聽到其究竟講了什麼內容，本件勘驗之結果與勘驗筆錄之 記載不符；②黃立翔證稱伊車上並未放置毒品，也沒有魏建文 所指稱之「鐵罐」等語，原審採信魏建文反覆不一之證詞，認 定伊有販賣毒品給魏建文，伊深感冤屈；③伊有6名小孩，還有 一個82歲老母要養育，伊真的只是拒絕借錢給魏建文才會莫名 蒙受不白之冤，如果伊入監執行將造成家庭離散，倘若伊真的 有販毒伊就會承認，因為伊在臺灣臺中地方法院113年度重訴 字第1305號乙案（按：此案張慈云被訴事實為販毒第一級毒品 、意圖販賣而持有第二級毒品）中就全部自白認罪，伊不是會 強辯之人，如果伊有販賣毒品給魏建文，不會冒著被判重刑之 風險否認犯罪，希望可以還伊清白。
四、惟查：
㈠被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別
情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟 法第159條之2定有明文。本件原判決已就林士弘於警詢中之證 詞何以有證據能力，說明該證詞具備特信性以及有援引該證詞 證明編號1犯罪事實存否之必要性等旨（見原判決第3至4頁） ，經核於法並無不合。
㈡證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判 斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所 得之心證，就其證言一部分認為確實可信，予以採取，原非法 所不許。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於 理由欄詳敘認定黃立翔有編號1及張慈云有編號4之販賣甲基安 非他命犯行之得心證理由。並對上訴人等否認販賣第二級毒品 犯行，黃立翔辯稱：林士弘曾向其借錢，所以才會在編號1所 示時地見面云云，以及其原審辯護人辯護稱：①依另案即林士 弘販賣毒品案件所認定林士弘販毒情節之時間以及販毒之數量 ，可見黃立翔不可能在編號1所示時間販賣該數量之毒品給林 士弘；②林士弘曾證稱伊第3次向黃立翔購毒的時間是112年3月 6日等詞，與客觀事實不符，有重大瑕疵可指云云，暨張慈云 辯稱：編號4所示時地魏建文上車的目的是要還錢給伊云云， 以及其原審辯護人辯護稱：魏建文所述前後矛盾且有瑕疵，卷 內補強證據也無法佐證魏建文所述毒品交易真實云云，如何認 為均無足採等情，逐一予以指駁（見原判決第6至17頁）。經 核原判決此部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦 無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛 盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。再：依卷附資料，本 案原審勘驗本件案發蒐證現場光碟及魏建文警詢光碟後，經原 審審判長詢以「對上開播放監視器光碟之勘驗內容及勘驗結果 ，有何意見？」、「對上開播放監視器光碟之勘驗內容及勘驗 結果，有何意見？」時，除張慈云之原審辯護人對後者表示有 部分內容聽不清楚魏建文在講什麼之外，對於勘驗之內容及結 果，張慈云及其原審辯護人均答稱「沒意見」等語（見原審卷 第312、315頁），張慈云翻稱本案前述勘驗筆錄記載與事實不 符，魏建文警詢之證詞不足採信云云，非適法之上訴第三審理 由。次依原判決之認定，張慈云對於編號4所示時地是由其單 獨使用000-0000號白色自用小客車等情並不爭執，則黃立翔證 稱其經常使用上開車輛，其不會放鐵罐、毒品在車上等節，與 編號4時地張慈云有無販賣毒品給魏建文，不生影響。原判決 未贅為無益之調查及未說明此部分事實之認定，於法亦無違誤 。
㈢按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時， 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項， 在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪 刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指 為違法。原判決已分別依黃立翔販賣毒品、持有第一級毒品純 質淨重10公克以上之責任為基礎，審酌其國中肄業、從事防水 工程、經濟狀況勉持、未婚、家裡沒有需要其撫養暨其犯罪動 機、目的、手段、犯罪所生危害及前科素行（累犯部分不重複 評價）等關於刑法第57條科刑應審酌之一切情狀，在罪責原則 下適正行使其量刑之裁量權，所為量刑並無不當，因而維持第 一審量定刑罰及定應執行刑之論據，客觀上並未逾越法定刑度 ，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範 圍，或濫用其裁量權限之違法情形。又刑法第59條之酌量減輕 其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即 予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且是否適 用刑法第59條規定酌減其刑，係實體法上賦予法院得為自由裁 量之事項，且各行為人之犯情各別，應分別評價之罪責，尚不 得比附援引。原判決就未適用刑法第59條規定減輕黃立翔上開 各罪之刑，無不適用法則或適用法則不當之違法。何況，原判 決已說明如何認定黃立翔並無刑法第59條酌減其刑規定適用之 理由甚詳（見原判決第20至21頁），經核尚無不合。五、上訴人等之前揭上訴意旨，或係重執其等在原審辯解各詞， 或係執其等個人主觀意見，就無關事實認定之枝微細節、原 審採證認事之適法職權行使以及原判決已明白論斷之事項， 再為事實上爭執，或係就原審量刑職權之適法行使任意指摘 ，均難認係上訴第三審之適法理由。至上訴人等之其他上訴 意旨亦未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令 之情形，亦核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不 相適合。
六、綜上，應認上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 4 月 24 日 刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 莊松泉
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠
中 華 民 國 114 年 4 月 28 日