最高法院刑事判決
114年度台上字第1445號
上 訴 人 林國文
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺
中分院中華民國113年10月29日第二審判決（113年度上訴字第69
7號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第53410號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。本件原判決以上訴人林國文經第 一審判決依想像競合規定，從一重論處持有第一級毒品純質 淨重10公克以上罪刑（兼論以持有第二級毒品罪)，及諭知 相關沒收、銷燬後，其明示對第一審之量刑提起上訴，主張 有自首，並供出毒品上游等減輕或免除其刑之情，經原審審 查結果，認為第一審之科刑尚無違法或不當，乃予以維持， 駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述其量刑審酌依據及裁量 論斷理由，俱有卷內資料可資覆按。
二、上訴人上訴意旨略以：原判決雖泛稱第一審之量刑，已詳盡 審酌刑法第57條之科刑事項，然並未逐一說明第一審之科刑 ，符合該條各款規定之理由，復未考量伊犯後已坦承犯行， 及斟酌伊因身染疾病，為施用而持有毒品等堪予憫恕之情狀 ，致未依刑法第59條規定酌減其刑，顯有不當。又伊於原審 非僅對量刑過苛提起上訴，亦爭執警方之取證違法，及警員 職務報告之證據能力，原審對此未予審查，自屬違法。再者 ，伊易科罰金執行徒刑完畢之前案（臺灣花蓮地方法院111 年度交簡字第35號刑事簡易判決），係以過失論處，並非故 意犯罪，雖於5年內再犯本罪，應不符合累犯規定，原判決 仍維持第一審依累犯規定加重其刑，亦有違誤。此外，伊已 詳述本件持有之毒品係來自羅專豪，羅專豪被捕入獄後，並
為其給付律師費用，可見彼此間有相當之交情，可傳喚羅專 豪之女友作證，原審未詳加調查，遽認伊所為不符合毒品危 害防制條例第17條第1項減免其刑之規定要件，有調查未盡 之違誤云云。
三、惟查：
㈠、刑罰之量定，屬裁判法院得依職權裁量之事項，苟已以行為 人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑 範圍內，酌量科刑，且無顯然失當或違反公平、比例及罪刑 相當原則，亦無明顯失出、失入之情形，自不得任意指為違 法。又量刑係法院就具體個案為整體評價，判斷其當否之準 據，不可執其中片段，遽予評斷而資為指摘，是原判決縱未 逐一列記其量刑所審酌之全部細節，或說明較簡略，於判決 結果無影響，尚難指為理由欠備之違法。本件原判決已依刑 法第57條規定審酌科刑之相關情狀，在罪責原則下適正行使 其刑罰裁量權，對於第一審就上訴人所犯持有第一級毒品純 質淨重10公克以上罪(法定刑為1年以上7年以下)之低度量刑 (有期徒刑1年8月)，說明予以維持之理由，客觀上並未逾越 法定刑度範圍，且與罪刑相當原則無悖，難認有濫用刑罰裁 量權之違法，上訴人上訴意旨仍執己見，謂原判決未詳實清 點刑法第57條例示之10款事由，而有判決理由不備之違背法 令，無非係對原審量刑裁量職權之適法行使，及對原判決已 審酌之事項，再為爭執，尚非合法之第三審上訴理由。又刑 法第59條規定，必犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情 ，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。 至應否依刑法第59條規定酌減其刑，事實審法院本有權斟酌 決定，縱未予以酌減，自無違法可言。原判決已具體說明何 以未依刑法第59條酌減其刑之理由，於法無違。上訴意旨徒 憑己見，指摘原判決不當云云，洵屬無據。
㈡、刑法之累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免 後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪而言，此觀刑法第47 條規定自明。故累犯之成立要件，僅規定5年內「故意再犯 後案」，對於前案，則無此限制。原判決說明：上訴人在其 先前經法院依想像競合犯，從一重論處妨害公眾往來安全之 罪刑(有期徒刑4月)，於民國112年3月21日易科罰金執行完 畢後5年內，故意再犯本件持有第一級毒品純質淨重10公克 以上罪，構成累犯，且敘明考量本件犯罪情節及上訴人對刑 罰之反應力，依累犯規定加重所犯最低本刑，何以並無責罰 顯不相當之過苛情形等旨，於法無違。上訴意旨徒憑己意， 以其前案為過失犯，主張本案並非累犯，不應依該規定加重 其刑云云，依上開說明，顯有誤解，自非合法之上訴第三審
理由。
㈢、依刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之 刑、沒收或保安處分一部為之」，其所稱「就判決之刑」提 起上訴，除關於刑法第57條之科刑因素外，尚包括有無刑罰 加重、減輕或免除之事由，俱屬之。故上訴人僅針對判決之 量刑部分提起上訴，而爭執有無刑罰減輕事由之事實者，仍 屬對刑之一部提起上訴，其未表明上訴之「犯罪事實認定」 、論罪部分，則不在上訴審之審查範圍。卷查，上訴人對警 方逮捕過程，主張其非現行犯，而係主動向警員供出本件持 有之毒品，且已供出毒品上游，應有自首減刑及毒品危害防 制條例第17條第1項減免其刑等事由。對原審審判長於歷次 審判期日訊問其上訴範圍及理由時，均主張有前述減刑事由 ，且明確表示僅針對第一審判決之量刑上訴，就犯罪事實、 罪名及沒收均不上訴，有原審審判筆錄可佐。故原審基於尊 重上訴人設定之攻防範圍，以上訴人僅係爭執及請求調查有 無減刑事由等量刑相關事項，而就其明示上訴之範圍加以審 理，對於未表明不服之犯罪事實、論罪及沒收部分，未贅予 審查，並在判決理由載敘上訴人明示僅就刑之部分提起上訴 等旨，於法尚無不合。上訴意旨對於不在原審審查範圍內之 事項，於第三審程序始為實體上之爭辯，並執以指摘原判決 違誤，揆諸上揭規定及說明，顯非適法之第三審上訴理由。㈣、原判決對於上訴人有無自首等減刑事實部分，已說明警方係 因上訴人為另案通緝犯，依法予以逮捕而附帶搜索其隨身背 包進而查獲扣案等毒品，有證人施淦運之證詞及案內相關資 料可佐，因認已有確切根據合理懷疑上訴人涉嫌持有毒品， 難認上訴人符合自首要件，自無從依刑法第62條前段規定減 輕其刑。另綜合證人羅專豪之證詞及卷附臺中市政府警察局 第三分局、臺灣臺中地方檢察署之函文內容，敘明偵查機關 何以未因上訴人對本件毒品來源，指稱係殞沒之「白智宏」 或改稱為羅專豪云云，而查獲其他正犯或共犯，並無適用毒 品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之餘地等旨甚詳 ，核其論斷，皆有卷存事證可資覆按，尚與經驗、論理法則 無違。上訴意旨仍執其不為原審所採之相同陳詞，再事爭辯 ，殊非合法之第三審上訴理由。另本院為法律審，不負責調 查事證，上訴人於第三審請求傳喚警員吳育鑫及羅專豪之女 友，自非法所允許，其執此指摘原審調查未盡，亦非依據卷 內資料執為指摘之適法上訴理由。
㈤、上訴人前揭及其他上訴意旨所云，均非依據卷內資料具體指 摘原判決有何違背法令之情形，無非係就原審採證認事及量 刑職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，任意
指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適 合。依上揭說明，其對加重持有第一級毒品部分之上訴為違 背法律上之程式，應予駁回。又上訴人前揭重罪部分之上訴 既從程序上駁回，則與之具有想像競合犯關係之持有第二級 毒品輕罪部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不 得上訴於第三審法院之案件，復無同條項但書規定之例外情 形，自無從適用審判不可分原則併為實體之審理，該部分之 上訴亦非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 4 月 17 日 刑事第七庭審判長法 官 林恆吉
法 官 蔡憲德
法 官 吳冠霆
法 官 許辰舟
法 官 林靜芬
本件正本證明與原本無異
書記官 林祐辰
中 華 民 國 114 年 4 月 22 日