最高法院刑事判決
114年度台上字第1441號
上 訴 人 李妍妤
選任辯護人 黃煒迪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國113年11月12日第二審判決（113年度上訴字第3415號，起
訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第31676號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是 否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權 ，認定上訴人李妍妤有如其事實欄所載犯行，因而撤銷第一 審之科刑判決，改判仍論處上訴人犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪刑，已詳敘其認定 犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對於上訴人於原審審 理時所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁及 說明。自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違 法情形存在。
三、上訴意旨略以：
㈠上訴人於民國111年7月18日主觀上有販賣第三級毒品3,4-亞 甲基雙氧甲基卡西酮之故意，與112年1月30日所發生之客觀 事實，並無任何關聯性。上訴人於112年1月30日係受司法警 察之陷害教唆所為，司法警察因此取得之證據，不具證據能 力。原判決未詳為審酌上情，遽認上述各項證據具有證據能 力，有適用證據法則不當、理由欠備及矛盾之違法。 ㈡上訴人係協助王振華向上游詢問3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮 之價格，並以原價轉讓予王振華，其主觀上無販賣意圖，客 觀上無營利之事實。至王振華欲於事成後請上訴人吃飯，乃 常見之社交來往，並非上訴人販賣3,4-亞甲基雙氧甲基卡西
酮之獲利，應論以毒品危害防制條例第8條第3項、第5項之 轉讓第三級毒品未遂罪。原判決未詳加調查、審酌，遽為較 不利於上訴人之認定，有採證認事適用法則不當、理由欠備 之違法。
四、惟按：
㈠學理上所稱之「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪之意思， 純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待 其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者。陷害 教唆所取得之證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不 正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行 為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦，因此取得之證 據資料，不具證據能力。至於行為人受引誘或教唆時是否原 無犯罪意思？係屬事實審法院事實認定之職權，如事實審法 院綜合全部卷證資料而為認定，並未違背經驗法則與論理法 則，復已於理由內敘述所憑形成心證之依據及判斷，即不能 任意指為違法。
原判決說明：由王振華之證言及其與上訴人通訊軟體微信對 話紀錄，可見上訴人於111年7月18日聯絡王振華時，主觀上 已有販賣3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之故意。惟上訴人於同 年8月30日無端消失，王振華至112年1月30日始再聯絡上上 訴人時，繼續洽談3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之交易，上訴 人此時販賣3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之犯意，既係源自11 1年7月18日之磋商，其犯罪故意即非受王振華或警方之教唆 而創造。警方係利用機會加以誘捕，所取得之證據，具有證 據能力之旨。以原判決所引用之上訴人與王振華112年1月31 日「22：01」微信對話紀錄，於王振華詢問前次洽談結果， 上訴人陸續回覆「我都有很積極的聯絡，都是他在拖，最後 我不知道他是怎麼跟哥哥講的就完全不經過我這邊了，他們 就直接對手了」、「喔，好啊，我再幫你問」、「(王振華 問：也是一樣星巴克嗎？還有吧？)應該還有」等情(見偵字 第31676號卷第21頁及背面)，原判決據此認定王振華於112 年1月31日向上訴人洽商購買3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮， 係基於上訴人於111年7月18日主動詢問「姐有吃的要嗎?」 之販賣3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之犯意延續，而司法警察 僅係誘使原本具有販賣3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮犯意之上 訴人著手販賣，並非所謂陷害教唆，而係誘捕偵查，符合經 驗法則與論理法則。此部分上訴意旨，泛言指摘：原判決有 關證據能力之認定及說明，有適用證據法則不當及理由欠備 、矛盾之違法云云，尚非適法上訴第三審之理由。 ㈡證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院
自由裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客 觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴 訟法第155條第1項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作 此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤 ，而據為提起第三審上訴的合法理由。
原判決係依憑證人王振華之證言，佐以原判決理由欄所載證 據資料，相互比對、勾稽，而為前揭犯罪事實之認定。並說 明：販賣3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮屬非法行為，苟非有利 可圖，當不可能甘冒法律制裁之風險而販賣。又販賣3,4-亞 甲基雙氧甲基卡西酮，非可公然為之，亦無公定價格，容易 分裝增減分量，每次買賣之價量，並因買賣雙方關係之深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否 嚴緊等因素，而異其標準。再者，販賣之人從價差或量差中 牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為，則無不同。審酌 上訴人若無利可圖，應無甘冒重典而以原價轉讓之可能，參 諸上訴人供述：若有賣出上述毒品給王振華，他會請吃飯等 語，可見其有營利之意圖及事實之旨。又此為其採證認事職 權行使之事項，且此所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法 則無違，不得任意指為違法。此部分上訴意旨，任意指摘： 原判決之採證認事有適用法則不當以及理由欠備之違法云云 ，與法律所規定得上訴第三審之理由，不相適合。五、綜上，上訴意旨或係就原審採證、認事裁量職權之適法行使 ，或原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指摘違 法，或單純就犯罪事實有無，再為爭執，難認已符合首揭法 定之第三審上訴要件。至於其餘上訴意旨，均非確實依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決有如何違背法令情形。本件上 訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 4 月 17 日 刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 林婷立
法 官 洪于智
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 114 年 4 月 21 日