最高法院刑事判決
114年度台上字第1318號
上 訴 人 梅夜草
選任辯護人 吳政憲律師
上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華
民國113年12月24日第二審判決（113年度金上訴字第1409號，起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第10921、31482號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審認定上訴人梅夜草之犯行明確，因而論處上訴人 共同犯銀行法第125條第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務 罪刑（處有期徒刑1年10月。被訴關於第一審判決附表五部 分，第一審認不能證明上訴人有此部分犯罪，惟因檢察官認 與前述有罪部分有集合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知 ；此部分未據檢察官提起第二審上訴，已告確定）。上訴人 僅就第一審判決之刑提起第二審上訴；原審審理後，以第一 審未依銀行法第125條之4第2項前段之規定減輕其刑，就第 一審判決關於上訴人之量刑部分予以撤銷，改判量處上訴人 有期徒刑1年。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。三、上訴意旨略稱：上訴人與陽氏絃均受僱於范氏香（陽氏絃、 范氏香均經第一審為有罪判決並諭知緩刑確定），並依范氏 香之指示而從事匯兌行為，其等3人之犯罪情節與犯後態度 並無不同，且皆歷經本件偵審程序及科刑之教訓，已知所警 惕。惟范氏香、陽氏絃均經第一審判決諭知緩刑，上訴人並 無獲取不法利益，卻經原審判處有期徒刑1年，且未獲緩刑 宣告，有違比例及平等原則。原判決未諭知上訴人緩刑，容 有違誤等語。
四、惟按，受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認為以暫
不執行為適當，得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪受有期徒 刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 ，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑 以上刑之宣告者為限，刑法第74條第1項規定甚明。而所稱5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案 宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準；倘 被告已因故意犯罪經前案判決判處有期徒刑確定，並於執行 完畢或赦免後5年以內，因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之 宣告，即難謂符合刑法第74條第1項所定之緩刑要件。本件 上訴人前因賭博案件，經法院判處有期徒刑4月，如易科罰 金，以新臺幣1000元折算1日確定，於民國110年2月8日易科 罰金執行完畢等情，有法院前案紀錄表可憑（見本院卷第51 至52頁）。上訴人既因故意犯罪曾受有期徒刑之宣告，且於 原審113年12月24日宣示判決時，距前案執行完畢仍未逾5年 ，依上開說明，已不符刑法第74條第1項各款之緩刑要件。 原判決未諭知上訴人緩刑，於法自無不合；縱未贅詞說明不 予緩刑之理由，對於判決結果仍不生影響。上訴意旨指摘原 判決漏未審酌上訴人之犯罪情節、犯後態度及其他同案被告 均已受緩刑宣告等情，竟判處上訴人有期徒刑1年且未諭知 緩刑，有違比例及平等原則等語，自屬誤會，並非適法之上 訴第三審理由。
五、依上說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中 華 民 國 114 年 4 月 23 日 刑事第八庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 林英志
法 官 朱瑞娟
法 官 黃潔茹
法 官 高文崇
本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏
中 華 民 國 114 年 4 月 29 日