最高法院刑事判決
114年度台上字第1316號
上 訴 人 林欣成
上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國113
年11月27日第二審判決（112年度金上訴字第2號，起訴案號：臺
灣宜蘭地方檢察署109年度偵字第2689、5645號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人林欣成部分之無罪判決， 改判依想像競合犯，從一重論處其共同犯銀行法第125條第1 項前段之非法經營銀行業務罪刑（上訴人被訴犯詐欺取財罪 ，經原審不另為無罪諭知部分已確定），及為相關之沒收宣 告。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。並對上訴人否認 犯非法經營銀行業務罪之供詞及其所辯各語，認非可採，予 以論述及指駁。
三、刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權，如其量刑已以行為 人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定 刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則， 致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決已就上訴人 所為本件犯行，依刑法第59條規定酌減其刑後，以其之責任 為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項（包括其僅係招 攬他人投資同案被告楊孟嘉代操期貨，參與程度及分工地位 較低等情狀）而為量刑。屬裁量職權之適法行使，尚難指為 違法。上訴意旨以：上訴人因信任楊孟嘉，招攬他人投資楊 孟嘉代操期貨，自身亦因投資受有損害，同為被害人，惡性 非大。且就犯罪分工而言，楊孟嘉為違法操盤主謀，其僅招 募下線，居於邊緣角色。楊孟嘉前經原審法院110年度金上 訴字第35號判決（下稱另案判決）判處有期徒刑1年6月，原 審竟量處其較楊孟嘉為重之有期徒刑2年，不但違反罪刑相
當、平等原則，並有濫用裁量權之違法等語。惟查：原審已 具體斟酌刑法第57條所列各款事項，合法行使其量刑裁量權 限，尚非僅憑參與犯罪程度及分工地位而裁量。且楊孟嘉係 經另案判決論以非法經營期貨經理事業罪（本案經原審諭知 免訴），自無從比附援引楊孟嘉之宣告刑高低，指摘原審量 刑違法。此部分上訴意旨，核係對原審量刑裁量之職權行使 、原判決已斟酌說明及於判決無影響之事項，依憑己意而為 指摘，並非適法上訴第三審之理由。
四、緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認 為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。是否宣告緩刑 ，係屬法院得依職權裁量之事項。至法院加強緩刑宣告實施 要點（下稱實施要點），僅供法院是否宣告緩刑之參考，法 官仍得審酌個案情節適切裁量，非謂被告一符合實施要點第 2點第1項所列12款情形之一，即應予宣告緩刑。原判決已詳 敘如何認上訴人所宣告之刑並無以暫不執行為適當之情形， 不予宣告緩刑之旨，於法尚無不合。上訴意旨以：上訴人並 無前科，素行良好，犯後坦承犯行，且於原審判決後與本案 告訴人或被害人達成和解，其等均同意法院宣告緩刑。又其 現任牧師，熱心公益，經本案偵、審程序之教訓，已知警惕 ，無再犯之虞。倘入監服刑，其配偶及3名子女生活將陷入 困境。其符合實施要點第2點第1項第1款、第5款、第10款之 規定，應予宣告緩刑等語。惟查：原判決尚非僅憑上訴人未 與告訴人或被害人達成和解，即認上訴人所宣告之刑並無以 暫不執行為適當之情形。此部分上訴意旨，核係對原審得為 裁量之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，持 憑己意而為爭執，亦非上訴第三審之適法理由。五、關於上訴人犯罪所得之沒收、追徵部分，原判決已敘明如何 依憑告訴人蔡銀棟、賴可綺、被害人柯俊榕、曾經翔（下或 稱蔡銀棟等4人）之證述、上訴人之部分供述及卷附上訴人 整理之記帳資料等相關證據資料，認定上訴人所賺取之服務 費（犯罪所得）合計新臺幣（下同）16萬6,831元，扣除已 返還曾經翔之1萬4千元，其尚保有犯罪所得15萬2,831元（ 若上訴人持續還款，可於檢察官執行犯罪所得沒收時主張扣 除），除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，應予沒收 、追徵等由甚詳，所為論列說明，與卷證資料悉相符合，於 法並無違誤。上訴意旨以：上訴人於原審判決後，已分別於 民國114年1月16日、18日與蔡銀棟等4人達成和解，並依序 匯款6萬7,500元、1萬1,500元、4萬元、3萬2千元予蔡銀棟 、賴可綺、柯俊榕、曾經翔。原判決諭知沒收、追徵其犯罪 所得15萬2,831元，有所違誤等語。惟查：上訴人於原審判
決後，縱曾匯款償還蔡銀棟等4人，亦屬檢察官於其實際償 還金額之同一範圍內，無庸再執行該部分犯罪所得之沒收問 題。又本院為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎 ，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出、聲請調查證 據而資為第三審上訴之理由。上訴人於原審判決後，始提出 其與蔡銀棟等4人之和解書及匯款紀錄截圖，主張其已實際 償還蔡銀棟等4人共計15萬1千元，指摘原判決沒收、追徵其 犯罪所得15萬2,831元有誤，仍非適法上訴第三審之理由。六、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 4 月 11 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 林庚棟
法 官 林怡秀
法 官 吳冠霆
法 官 楊智勝
本件正本證明與原本無異
書記官 洪章銘
中 華 民 國 114 年 4 月 15 日