最高法院刑事判決
113年度台上字第4513號
上 訴 人 代號3469-103364Ａ(人別資料詳卷）
選任辯護人 林傳源律師
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國
113年8月30日第二審更審判決（113年度重侵上更三字第1號，起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署103年度偵字第23116號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決維持第一審關於上訴人代號0000-000000Ａ對於14 歲以上未滿16歲之女子為性交部分之判決，駁回上訴人在第 二審上訴，固非無見。
二、
(一)被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。而刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判 中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調 查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適 格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在 證據法則之層次上並非相同，應分別以觀，不容混淆。又筆 錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫 情況且經記明筆錄者外，其不符之部分，不得作為證據，同 法第100條之1第2項亦定有明文。
(二)原判決就甲女(真實姓名年籍詳卷)偵查中(民國103年10月16 日)陳述(下稱偵訊)之證據能力，於理由說明：甲女偵訊筆 錄製作之原因、過程，並無顯不可信之情況，甲女並於第一 審以證人身分經交互詰問，其偵訊陳述有證據能力等語(見 原判決第2頁)。就審判中之調查證據列為證據能力判斷之部 分依據，顯將傳聞得否成為證明犯罪事實存否之證據適格與 屬人證之調查證據程序之不同層次採證環節予以混淆，此傳 聞取得證據能力之理由說明，並非適合。
(三)原判決事實認定上訴人之犯罪時間為「103年9月29日前幾日 」，理由引用甲女偵訊中所證述「(問：最近一次被被告侵 害的情形?)我『被安置前的前幾天』，有一天放學回家書包放 好，我就去找爹地，我在他房間找到他，他穿著一條四腳褲 趴在床上，他在床上看電視，我跟他說我回來了，他就叫我 去床上，然後就那樣。(問：他也是用生殖器插入你的陰道? )是」等語(見原判決第4頁)，應係以甲女之偵訊筆錄為依據
。然上訴人辯護人於原上訴審辯陳其因所經營之八德岩盤浴 於103年9月甫開幕，晚上均在處理經營事務等原因，9月間 根本不可能與甲女有獨處機會，且與甲女因中秋節烤肉生爭 執而相處不融洽等原因，其不可能與甲女合意性交，爭執第 一審認定「103年9月間某日」之犯罪時間有錯誤等語(見上 訴審卷一第168、170頁)，且於更三審爭執檢察官於偵訊中 訊問甲女最近一次被上訴人性侵害情形時，甲女根本沒有回 答「時間點」，訊問筆錄卻記載「答：我被安置前的前幾天 ……」，而主張「被安置前的前幾天」之語非出自甲女口述， 純屬檢察官臆測，偵訊錄音內容與偵訊筆錄之記載不符，偵 訊筆錄此部分陳述之記載依刑事訴訟法第100條之1第2項規 定無證據能力等語(見更三審卷第75頁)。而上開原判決關於 甲女偵訊證據能力之說明，僅載及：經核原上訴審勘驗103 年10月16日甲女之偵訊影音光碟之內容並無甲女否認遭上訴 人性侵之言語，且有關「甲女陳述本件遭上訴人性侵之陳述 」，偵訊筆錄之記載與辯護人製作之逐字稿內容相符等語( 見原判決第2頁)，並未及於偵訊筆錄中甲女所為「被安置前 的前幾天」之陳述是否亦屬核相符合。而甲女偵訊有無述及 「我被安置前的前幾天」一語，與本件犯罪時間之認定攸關 ，原判決就此部分偵訊筆錄之記載與偵訊譯文之內容是否相 符一節，並未調查釐清，即以偵訊筆錄就「甲女陳述本件遭 上訴人性侵」之記載與辯護人製作之逐字稿內容相符，逕認 甲女偵查筆錄包含甲女所為「被安置前的前幾天」之陳述記 載部分亦有證據能力並採為認定部分事實依據，且未就上訴 人此部分爭執是否可採，說明其判斷之理由，自有應調查之 證據而未予調查併理由不備之違法。
三、原判決引用證人即本案社工人員龔鈺茹於第一審所證稱：「 (問：心理諮商師有發現甲女有心理創傷症候嗎?)就是發現 甲女有心理創傷，所以諮商師才會建議媽媽(指B女，人別資 料詳卷)應該繼續做諮商」等語，以及桃園市政府家庭暴力 暨性侵害防治中心檢附之心理諮商紀錄摘要(下稱心理諮商 紀錄摘要)載有「『案主身心評估』記載：案主(即甲女)在諮 商歷程中，身心反覆呈顯創傷後壓力症候群症狀，如甲女在 面對司法過程中抗拒再度體驗創傷事件，每當甲女須回溯有 關創傷事件的經歷時，總是感到心裡害怕與不舒服，並且極 力抗拒回顧創傷(甲女仍具有此症狀)」等情，作為甲女指述 之補強證據(見原判決第7頁第24行至第8頁第7行)。然證人C 女(甲女之美術老師，人別資料詳卷)曾於第一審證稱：「甲 女又稱在小學的時候曾被路人性侵，對方是高職男生，在原 生爸爸那裡表哥也有性侵她……」等語(見第一審卷第86頁反
面)，證人D女(甲女之同學，人別資料詳卷)亦證稱：「甲女 曾經跟我說過她被性侵過3次，3次都是不同人，第1次是一 位不認識的高中生，第2次是他的表哥或堂哥，第3位是她的 繼父(即上訴人)」等語(同上卷第104頁正反面)。如均屬實 ，甲女於本案發生前似曾先後遭不詳姓名之高職(中)生及其 表哥(或堂哥)性侵害，則甲女罹患「創傷後壓力症候群」究 係因本件性侵害事件所造成?或係其之前先後遭性侵害2次所 致?抑係上述情形併同為發生上述症狀之原因?此與龔鈺茹證 稱：發現甲女有心理創傷等語，以及心理諮商紀錄摘要記載 甲女罹患「創傷後壓力症候群」一節，是否得作為甲女證詞 之補強證據，有重要關係，自有剖析說明之必要。依卷內資 料，原更一審雖曾囑託冬青心理治療所臨床心理師金融，就 甲女有無創傷後壓力症候群之評估作成司法鑑定報告(見更 一審卷第271至285頁。下稱司法鑑定報告)，其記載似僅表 示因欠缺與甲女、社工或諮商師面談之資料，而無法確認甲 女是否因本案而罹患創傷後壓力症候群。報告內容雖提及甲 女「有出現」以及「疑似但無法確認」之創傷後壓力症候群 症狀，但前者須以資料正確為前提，後者則無法確認與創傷 後壓力症候群有關。無論如何，甲女縱使有出現「部分」之 創傷後壓力症候群症狀，但尚不足以達到確診之診斷標準等 情；原判決依冬青心理治療所113年5月31日函亦說明：目前 已無法再以補正資料或再經由臨床心理師使用會談或衡鑑方 式評估甲女當時是否/有無創傷壓力症侯群，(司法鑑定報告 )不足為上訴人有利或不利之認定等語(見原判決第9頁)。則 原審經由司法鑑定之證據調查結果，已無從據以證明甲女確 否因甲女所指述上訴人於「103年9月29日之前幾日」與其為 性交行為之被害事實而導致其罹患創傷後壓力症候群。原判 決未再調查其他證據，或依經驗法則、論理法則為合理之說 明，逕引用上述龔鈺茹之證述及甲女心理諮商紀錄摘要記載 認甲女有明顯「創傷症狀」且呈現亂倫事件中相關關係人一 旦上法庭之矛盾情境等情，而為甲女不利上訴人指述之補強 佐證(見原判決第8頁)，有理由欠備之違誤。本院之前歷次 發回意旨均指明及此，原判決仍未究明，致其瑕疵仍然存在 ，自難昭折服，非無再詳予研求之餘地。
四、犯刑法第227條第3項所規定對於14歲以上未滿16歲之男女性 交罪，行為人對於性交對象之年齡，以明知或可預見其係14 歲以上未滿16歲為必要。此行為人主觀之犯意，係屬犯罪之 責任要件，乃犯罪事實不可或缺部分，自應明白認定並於理 由內敘明所憑證據及其論斷理由，否則即有判決認定事實不 憑證據或理由不備之違背法令。
原判決認定上訴人於103年9月29日前幾日，明知甲女「14歲 以上未滿16歲」，竟與之為性交之行為，論以刑法第227條 第3項之罪。然就上訴人明知甲女之年齡乙節，僅於事實欄 內記載，理由內則未說明所憑證據及理由，自有理由不備之 違法。
五、刑事妥速審判法第7條已於103年6月4日修正公布，並自同年 月6日生效施行，該條明定：「自第一審繫屬日起已逾8年未 能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職 權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之 權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑： 一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法 律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其 他與迅速審判有關之事項。」卷查，上訴人所犯本案自第一 審繫屬日(104年5月8日）以迄原審更三審判決日(113年8月3 0日)，已逾8年；原判決並未綜合卷內資料，審查本件訴訟 程序之延滯，究係因於證據調查程序及釐清卷存諸多繁雜疑 點所致，或因於上訴人之事由所造成，依本件在法律及事實 上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係，暨其他與迅速審 判有關之事項結果，具體認定本件是否有侵犯上訴人受迅速 審判之權利且情節重大之情事，而有刑事妥速審判法第7條 酌量減輕其刑規定適用之餘地，逕未依該規定酌予減輕其刑 ，自有未洽。
六、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項， 且影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍 有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 4 月 23 日 刑事第六庭審判長法 官 段景榕
法 官 汪梅芬
法 官 何俏美
法 官 黃斯偉
法 官 洪兆隆
本件正本證明與原本無異
書記官 陳珈潔
中 華 民 國 114 年 4 月 25 日