最高法院刑事判決
113年度台上字第3877號
上 訴 人 葉有倫
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國11
3年5月7日第二審判決（113年度上訴字第461號，起訴案號：臺
灣臺北地方檢察署111年度偵字第17172、23310號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於如其事實欄一、二部分撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決關於如其事實欄一、二所示犯行共2罪 ，及諭知未扣案犯罪所得新臺幣﹝下同﹞5萬5,000元中之3萬6 ,000元沒收暨追徵）部分：
一、原判決認定上訴人葉有倫有如其事實欄一、二所載之犯行， 因而維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人三人 以上共同詐欺取財（下或稱加重詐欺取財）共2罪刑（均兼 論以共同一般洗錢罪，其中如事實欄一所示部分，併論以參 與犯罪組織罪、招募他人加入犯罪組織罪及共同以不正方法 由自動付款設備取得他人之物罪），且與如下述事實欄三所 示犯行論處之罪刑，合併定應執行刑，並諭知相關沒收暨追 徵之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。二、惟查：
㈠、行為人招募他人加入詐欺犯罪組織之行為，之於招募之行為 人若與應招募者有犯意聯絡或行為分擔而共同詐欺取財，尚 非一事，且其核係分別該當各該招募他人加入犯罪組織罪、 共同詐欺取財罪構成要件之行為與結果。又詐欺取財係侵害 個人財產法益之犯罪，行為人基於共同犯罪之意思聯絡與行 為分擔，分別對多人詐欺取財，依一般之社會通念，其罪數 應視被害法益之多寡即被害之人數為計，屬有多數被害人之 犯罪複數情形，應論以實質競合之數罪，在實體上乃各別獨 立之犯罪事實，於程序上自應予調查究明分別審認，始稱適 法。是除無相關事證足資證明者外，尚難徒憑行為人招募他 人加入詐欺犯罪組織，遽認其與應招募者共同為特定之詐欺 取財犯行。再被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一 證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符， 刑事訴訟法第156條第2項定有明文。於被告全然否認犯罪之 情況下，共犯所為不利於被告之自白，其須與補強證據相互 利用以使確信被告犯罪事實存在之事項，相較於客觀存在之 犯罪行為或結果，重點在於被告與犯罪行為或結果間之連結
關係，亦即應審究被告是否係該犯罪之主體。倘共犯之自白 與補強證據相互利用之證明，事實審法院未調查釐清，並詳 敘其已否達一般人均無合理懷疑之論斷理由，遽為有罪犯罪 事實之認定，即難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查 及判決理由不備之違法。
㈡、原判決認定上訴人有如其事實欄一、二所載，於民國110年6 月間某日參與詐欺犯罪組織，並招募鄧宇辰加入該詐欺犯罪 組織後，先後於同年月25日、29日，分別在高雄市楠梓區、 同市鳳山區，與張維哲、鄧宇辰（均經另案判處罪刑確定） 及林子閔（另案通緝中）為三人以上共同詐欺取財，且掩飾 暨隱匿詐騙贓款來源及去向，間或非法從自動櫃員機提領款 項（下依序分稱第1次、第2次）之犯行，係以共犯鄧宇辰所 為自白兼不利於上訴人之指證、內容顯示上訴人勸說鄧宇辰 繼續留下來詐欺集團作案、鄧宇辰於同年月28日對上訴人發 送「看工作手機」暨「林北這隻相機拍不清楚」等語之通訊 軟體LINE對話訊息截圖，及告訴人李有峻、余銀柱證述關於 被詐欺受害情節與各該金融帳戶交易明細等證據資料為憑據 。然卷查上訴人否認有上揭犯行，以其並未於前開犯罪之日 期去高雄置辯，而鄧宇辰於偵查中及第一審審理時證稱：第 1次犯行，不是上訴人指示的，係依林子閔指示伊與其一起 去高雄市楠梓區，由伊下去拿取放置在某車車斗上之現金後 轉交與林子閔；第2次犯行，伊與林子閔及上訴人開車一起 去高雄市鳳山區，由上訴人下車收取放置在某貨車輪胎上之 現金；又伊於同年月28日以LINE發送「看工作手機」、「林 北這隻相機拍不清楚」等訊息，那時候好像是拍現金給上訴 人看等語（見臺灣臺北地方檢察署111年度他字第6274號卷 第83、85至86頁及第一審卷三第100、104至105頁）。上揭L INE對話訊息截圖倘若無誤，且鄧宇辰如上述之證詞亦屬可 信，茲鄧宇辰係於同年月28日拍攝當時收取贓款相片傳送予 上訴人檢視，對照關於第1次犯行之詐欺贓款，鄧宇辰已於 同年月25日收取轉交與林子閔，另關於第2次犯行之詐欺贓 款，係於同年月29日始由上訴人收取，則該等對話訊息截圖 ，與第1次、第2次之犯行有何關連性？何以憑得據為鄧宇辰 所為不利於上訴人指證具有憑信性之補強佐證？尚非無疑。 又原判決依鄧宇辰如前述不利於上訴人之指證，以上訴人並 未分擔第1次犯行之實行，另分擔第2次犯行之實行，佐以內 容顯示上訴人勸說鄧宇辰繼續留下來詐欺犯罪集團作案之通 訊軟體LINE對話訊息截圖，認定上訴人有第1次及第2次之犯 行。果爾，原判決僅以上訴人招募鄧宇辰加入詐欺犯罪集團 此一事證，未敘明上訴人如何參與鄧宇辰、張維哲及林子閔
共同詐欺取財犯行之憑據及理由，遽行論斷上訴人與鄧宇辰 等人具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯而應同負責任等 旨（見原判決第13頁第9至13行），其採證認事之論斷，非 無斟酌推敲之餘地。且原判決認定上訴人之犯罪事實，是否 徒依鄧宇辰所為不利於上訴人之唯一指證？亦屬可疑。以上 重要疑點，與上訴人除招募鄧宇辰加入詐欺犯罪組織外，究 有無參與第1次及第2次之犯行攸關，允有調查釐清之必要。 原審未詳查釐清，並於判決內剖析論述明白，遽不利於上訴 人之認定，容嫌速斷，依上述說明，難謂無證據調查未盡及 理由欠備之違法。
三、以上或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之 事項，其上訴尚非全無理由，而原判決前揭違誤，影響於上 訴人有無被訴犯罪事實，以及其因此有無犯罪所得而應否諭 知沒收暨追徵事由之認定，本院無從據以自行判決，應認原 判決關於如其事實欄一、二所示犯行共2罪，及諭知未扣案 犯罪所得5萬5,000元中之3萬6,000元沒收暨追徵部分，均有 撤銷發回更審之原因。至上訴人如原判決事實欄一所犯與加 重詐欺取財重罪，具有想像競合犯關係之以不正方法由自動 付款設備取得他人之物輕罪部分，雖屬刑事訴訟法第376條 第1項第1款所規定不得上訴於第三審法院之罪，然基於審判 不可分原則，併予發回。
貳、上訴駁回（即原判決關於如其事實欄三所示犯行1罪，及諭 知未扣案犯罪所得5萬5,000元中之1萬9,000元沒收暨追徵） 部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。原判決綜合全案證據資料，本於事實 審法院之推理作用，認定上訴人有如其事實欄三所載，三人 以上共同詐欺取財並一般洗錢之犯行，因而維持第一審依想 像競合犯關係從一重論處三人以上共同詐欺取財罪刑（兼論 共同以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪及共同一般 洗錢罪），且諭知相關沒收暨追徵之判決，駁回上訴人在第 二審之上訴，已詳敘其憑據及理由。
二、上訴人上訴意旨略以：鄧宇辰與身為詐欺犯罪集團成員之林 子閔原即舊識，其等共同詐欺取財，無需伊招募鄧宇辰加入 該詐欺犯罪組織，且伊單純隨同林子閔駕車搭載鄧宇辰，由
其等在臺北收取有關博奕之款項而已，並未參與其等犯案。 乃原判決徒憑鄧宇辰單方所為不利於伊之指證，遽認伊有犯 罪，殊屬違誤。又原審就伊聲請傳喚林子閔到庭作證，以證 明伊所辯非虛一節，無視尚得透過境外網路視訊林子閔之方 式踐行，遽拒絕伊調查之聲請，不唯有證據調查未盡之瑕疵 ，復完全剝奪伊對林子閔之對質詰問權，亦顯可議云云。三、惟查：
㈠、被告及證人（包括身為共同被告之廣義共犯﹙即幫助犯、教唆 犯及共同正犯，下稱共犯﹚）均為法定證據方法之一，被告 應訊供承犯罪事實全部或主要部分以外之間接事實，乃自白 以外之「其他不利（於己）之陳述」（刑事訴訟法第100條 、第158條之2第1項參照），以及共犯所為不利於被告之陳 述，本均係適於證明事實之積極證據，祇不過證明力受限而 已，亦即苟非有自身以外之其他證據補強其憑信性，不得僅 憑其各自之單一證據遽以認定事實。而被告、共犯既係相互 獨立而屬不同來源之證據方法，則被告所為不利於己之陳述 ，自得資為共犯對於被告不利指證之補強佐證，或與其他立 證相結合，而據以認定被告之犯罪事實。又所謂之補強證據 ，包括直接及間接證據，且不以證明合致犯罪構成要件之全 部事實為必要，若其內容與告訴人所指犯罪事實具有關聯性 ，而能強化其指訴之憑信性者，即足當之。倘事實審法院綜 合卷內證據資料，依推理所得心證以為事實之判斷，並敘明 其取捨證據之心證理由，而無違經驗、論理、補強及相關證 據法則者，即不得任意指摘為違法而執為第三審上訴之適法 理由。原判決依憑證人即共犯鄧宇辰指證略以：上訴人招募 伊加入詐欺集團當收取詐欺贓款之「車手」，並拿行動電話 1支給伊當工作機，嗣伊於110年7月1日坐火車上臺北，經上 訴人及林子閔開車搭載，由伊先後在臺北市大安區杭州南路 某停車場某貨車輪胎上、同市中正區汀洲路中油加油站廁所 內，收取張維哲所交付之被害人（指吳茂崧）遭詐騙贓款及 金融卡後，上車轉交與上訴人清點現金，伊等旋於當天晚上 開車返回彰化縣花壇鄉之上訴人租屋處，上訴人拿了1萬餘 元報酬給伊，且上訴人復於翌（2）日，接續指示伊與林子 閔到同上花壇鄉中正路上之萬應公廟，拿取張維哲持上開被 害人被騙之金融卡，至自動櫃員機非法提領贓款等語，勾稽 上訴人肯認鄧宇辰上揭指證之部分情節，而為不利於己之供 述略以：伊於110年7月1日與林子閔一起開車前往臺北，在 臺北期間與鄧宇辰同車移動，林子閔及鄧宇辰向人家收錢， 當日伊即與林子閔及鄧宇辰一起開車回彰化等語。且上訴人 對於證人即告訴人吳茂崧所證述之被害經過、吳茂崧金融帳
戶交易明細之真實性，及證人即共犯張維哲所為關於其向吳 茂崧拿取詐欺贓款後放置在特定地點之證詞，亦不爭執，堪 為鄧宇辰不利於上訴人之指證，具有憑信性且與事實相符之 補強佐證，並據以指駁說明包括上訴人前揭上訴意旨所示之 辯解，何以不足採信之理由甚詳。核原判決之論斷，尚無違 經驗、論理、補強及相關證據法則，並無如上訴人上訴意旨 所指徒憑鄧宇辰所為欠缺補強佐證之片面指證，即行認定其 犯罪事實之情形。上訴人上訴意旨無視原判決明確之論斷及 說明，重執其不為原審所採信之相同陳詞，並就其有無參與 犯罪之單純事實，再事爭辯，顯非適法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟法第163條之2規定「（第1項）當事人、代理人、辯 護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁 定駁回之」、「（第2項第1款）下列情形，應認為不必要： 一、不能調查者」，對照具有國內法律效力之公民與政治權 利國際公約（下簡稱公政公約）第14條第3項第5款固規定「 審判被控刑事罪時，被告一律有權平等享受下列最低限度之 保障：……㈤得親自或間接詰問他造證人，並得聲請法院傳喚 其證人在與他造證人同等條件下出庭作證」，惟參酌公政公 約人權事務委員會第32號一般性意見第13、39段解釋略以： 公政公約第14條關於在法院和法庭前一律平等權利之規定， 確保訴訟當事人之武器平等，而同條第3項第5款之規定，並 不提供無限制地讓被告或其辯護人得請求任何證人出庭之權 利，此應由國內立法機構委諸法院評估以決定等旨。復參考 歐洲人權公約第6條第3款d項，關於被告之公正審判權，有 權對「不利於被告之證人（下稱不利證人）」為對質詰問， 並在與不利證人相同之條件下，讓「有利於被告之證人（下 稱有利證人）」出庭接受訊問之規定，視證人屬性不利或有 利於被告，區分成「不利證人」與「有利證人」加以規範。 由是可知，在「不利證人」脈絡下，始有被告對質詰問權之 概念，若被告主張就「有利證人」出庭受訊，觀諸刑事訴訟 法第2條（刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告 有利及不利之情形，一律注意）、第95條第1項第4款（訊問 被告應先告知得請求調查有利之證據）及第96條後段（訊問 被告陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法）等規定， 則係指在對抗式訴訟中，依當事人武器平等原則，有權保障 被告有機會提出對其有利證據之意涵，此與對質詰問權之行 使無涉；而不論係「不利證人」抑「有利證人」，事實審法 院雖均須盡其促使彼等出庭之義務，然若受於事實上可行性 之限制，以致無法使被告對之對質詰問或接受訊問者，原則 上仍難認有礙於被告之訴訟防禦而謂妨害其公正審判權。卷
查林子閔未曾到案接受本件之調查，檢察官起訴亦未舉其陳 述作為不利於上訴人之證據；再因上訴人聲請傳喚林子閔到 庭作證詰（訊）問，資為其有利辯解之證明，經原審調查林 子閔先前於110年7月21日出境後未曾入境，嗣於111年間之 戶籍經遷出國外，復因另案逃匿，於111年間遭臺灣臺北地 方檢察署等通緝，迄原審審理終結前，未曾入境，且未歸案 撤緝，有移民署雲端之中外旅客個人歷次入出境資料查詢、 戶役政資訊網站之個人基本資料查詢及臺灣高等法院通緝紀 錄表可稽。據此足見原審已盡其尋索林子閔行蹤，以促使其 能出庭作證之義務，而上訴人係因林子閔逃匿緣故，始未能 對之詰（訊）問，遑論上訴人並未依刑事訴訟法第163條之1 第1項第2款關於聲請調查證據之程式規定，於其所提書狀內 具體記載林子閔之住居所以供原審傳喚，自難執此指責原審 有證據調查未盡之違失。核諸原判決就何以未傳喚或拘提林 子閔，已敘明尚無調查之可能而無從調查等旨，難謂於法不 合。上訴人上訴意旨任意指摘原審剝奪其對林子閔之對質詰 問權云云，依上述規定及說明，顯屬誤會，洵非第三審上訴 之適法理由。
四、綜上，上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決關 於如其事實欄三所示犯行1罪，及諭知未扣案犯罪所得5萬5, 000元中之1萬9,000元沒收暨追徵部分有何違背法令，徒就 原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已詳細論斷說明 之事項，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形不相適合。揆諸首揭規定及說明，本件關於加重詐欺 罪部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人上 開重罪部分之上訴既從程序上予以駁回，則與該等重罪具有 想像競合犯關係之以不正方法由自動付款設備取得他人之物 輕罪部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上 訴於第三審法院之案件，復無同條第1項但書規定之例外情 形，自無從適用審判不可分原則併為實體之審理，該部分之 上訴同非合法，亦應從程序上駁回。
五、上訴人行為後，詐欺犯罪危害防制條例業於113年7月31日制 定公布，除部分條文施行日期由行政院另定外，其餘包括新 設第43條、第44條之特別加重詐欺取財罪，及第46條、第47 條關於自首、在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得， 自動繳交其犯罪所得者，減輕或免除刑罰等規定，均於同年 8月2日生效。本件依原判決所認定如其事實欄三所示之事實 ，上訴人犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺 取財罪，詐欺獲取之財物或財產上利益未達500萬元，且其 犯罪亦未複合同條項其他各款之手段，或在境外以供詐欺犯
罪所用設備對境內之人犯罪，或涉及以發起等犯罪組織而犯 上開複合手段之罪等情形，並不該當同上條例第43條、第44 條特別加重詐欺取財罪之構成要件；又上訴人未予自首，復 否認犯行，亦不符合同上條例第46條、第47條有關減輕或免 除刑罰等規定，自無新舊法比較適用之問題。是原判決論處 三人以上共同詐欺取財罪刑，於法尚無不合，雖未及為上揭 應如何適用法律之說明，然對其結果並無影響，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 24 日 刑事第七庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬
法 官 吳冠霆
法 官 許辰舟
法 官 蔡憲德
本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩
中 華 民 國 114 年 4 月 29 日