臺灣臺北地方法院簡易民事判決
114年度店簡字第113號
原 告 凱基商業銀行股份有限公司
法定代理人 楊文鈞
訴訟代理人 王瑞英
被 告 鄭來發
陳麗文
吳例靜
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國114年4
月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告陳麗文、吳例靜就被告鄭來發所有如附表所不動產，經
臺北市古亭地政事務所於民國93年3月11日（收件字號：93年文
山字第059400號）所設定登記擔保債權總額新臺幣（下同）60萬
元之最高限額抵押權，所擔保之債權不存在。
被告陳麗文、吳例靜就附表所示不動產所設定之前述最高限額抵
押權登記應予塗銷。
訴訟費用新臺幣4,230元由被告連帶負擔，及自本判決確定之翌
日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
事實及理由要領
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，查無民事訴
訟法第386條所列各款情事，爰依原告聲請由其一造辯論而
為判決。
二、原告主張：原告為被告鄭來發之債權人，被告鄭來發尚積欠
原告新臺幣（下同）17,096元及相關利息尚未清償，查臺北
市○○區○○段○○段000000000地號土地（面積31.16平方公尺，
下稱系爭不動產）經設定有最高限額抵押權（抵押權人為被
告陳麗文、吳例靜，於民國93年3月11日設定，收件字號：9
3年文山字第059400號，擔保之債權額為60萬元，下稱系爭
抵押權），原告先前執債權憑證對系爭不動產聲請強制執行
，經法院受理在案，惟因系爭不動產於80年12月31日設有系
爭抵押權，致拍賣無實益，則系爭抵押權所擔保債權是否真
實存在，危及原告債權之受償可能性。系爭抵押權所擔保之
債權迄今已存在20年之久，且依一般常理而論，倘被告鄭來
發未清償，抵押權人應已實行抵押權求償，因此，系爭抵押
權所擔保之債權如不訴請確認，則系爭抵押權之擔保債權存
否無法明確，而原告為被告鄭來發之債權人，系爭不動產亦
為被告鄭來發清償原告債權之擔保，系爭不動產有無系爭抵
押權之負擔存在，將影響原告之債權是否能聲請法院強制執
行系爭不動產而受償，不得謂原告在私法上之地位無受侵害
之危險，且此項危險得以確認判決除去之，原告提起本件確
認之訴以排除此項危險，顯有即受確認判決之法律上利益，
爰依民事訴訟法第247條第1項規定，請求確認被告陳麗文、
吳例靜就系爭抵押權所擔保之債權不存在。又基於抵押權之
從屬性，既無主債權存在，則最高限額抵押權亦應歸於消滅
。準此，系爭抵押權設定登記既仍存在，對於被告鄭來發就
系爭不動產之所有權之圓滿行使狀態，自屬有所妨害無疑，
被告鄭來發自得依民法第767條第1項中段之規定，請求被告
陳麗文、吳例靜塗銷系爭抵押權之登記，惟被告鄭來發怠於
行使上開權利，足見原告確有代位被告鄭來發行使前述請求
權，以保全其債權之必要，爰依民事訴訟法第247條第1項、
民法第242條、第767條第1項中段規定提起本訴等語。並聲
明：⒈確認被告陳麗文、吳例靜就被告鄭來發所有系爭不動
產，登記之系爭抵押權擔保之債權不存在。⒉被告陳麗文、
吳例靜應將系爭抵押權登記予以塗銷。
三、被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，亦未
提出書狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之
存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此
項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42
年台上字第1031號判決意旨參照）。查原告主張其為被告鄭
來發之債權人，因被告間就系爭不動產設定有抵押權，致原
告於強制執行程序因拍賣無實益而不能受償，則被告間就系
爭抵押權所擔保之債權是否存在，足以影響原告得否就系爭
不動產受償，其私法上財產狀態即有不安之狀態，且此不安
之狀態，得以確認判決加以確定，原告提起本件確認之訴，
即有確認利益，合先敘明。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又確認法律關係不存在
之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任
。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債
權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無
效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅
關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時
，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因
已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事
實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者
，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103
年度台上字第393號裁判意旨參照）。準此，本件原告既否
認系爭抵押權所擔保之債權存在，自應由被告就該抵押債權
存在之事實，負舉證責任。末按債務人怠於行使其權利時，
債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；所有人
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第242條前段、
第767條第1項中段分別定有明文。
㈢經查，原告主張之前揭事實，有債權憑證、繼續執行紀錄表
、系爭不動產登記謄本、本院執行命令、被告鄭來發全國財
產稅總歸戶財產查詢清單、股份有限公司變更登記表等件為
證，且被告對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通
知，未於言詞辯論期日到庭，亦未提出任何書狀加以爭執，
應認原告主張為真實，再者被告應就債權之存在負舉證之責
，業如前述，被告既未到庭又未具狀，自無舉證可言，則原
告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在乙節，應屬可採。
㈣系爭抵押權擔保之債權並不存在，已如前述，則依抵押權之
從屬性，系爭抵押權自應歸於消滅，然系爭抵押權設定登記
既仍存在，對於被告鄭來發就系爭不動產所有權之圓滿行使
狀態，自屬有所妨害無疑，被告鄭來發自得依民法第767條
第1項中段規定，請求被告陳麗文、吳例靜予以塗銷，惟被
告鄭來發怠於行使上開權利，足見原告確有代位被告鄭來發
行使前述請求權，以保全其債權之必要，是原告依民法第24
2條規定，主張代位被告鄭來發請求被告陳麗文、吳例靜將
系爭抵押權設定登記予以塗銷，自屬有據，應予准許。
五、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，
並依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位被告鄭來
發請求被告陳麗文、吳例靜將系爭抵押權設定登記予以塗銷
，均有理由，應予准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。
依職權確定訴訟費用額為4,230元（第一審裁判費），應由
被告連帶負擔。
中 華 民 國 114 年 4 月 24 日
臺灣臺北地方法院新店簡易庭
法 官 陳紹瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。（須
按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 114 年 4 月 24 日
書記官 凃寰宇
附表
不動產 被告鄭來發之權利範圍 臺北市○○區○○段○○段000000000地號土地（面積31.16平方公尺） 2分之1