臺灣高等法院高雄分院民事判決
112年度重家上字第9號
上 訴 人 李映嬅
訴訟代理人 李玲玲律師
複代理人 潘俊蓉律師
被上訴人 吳昱成
訴訟代理人 邵允亮律師
複代理人 蔣聖謙律師
被上訴人 吳昱宏
訴訟代理人 蔡文元律師
上列當事人間請求夫妻剩餘財產分配事件，上訴人對於中華民國
112年6月7日臺灣高雄少年及家事法院111年度重家財訴字第7號
第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加，本院於114年3月5
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之
聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人甲○○應給付上訴人新臺幣（下同）296萬5161元，及自
民國111年11月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審（含追加部分）訴訟費用，由被上訴人甲○○負擔5分
之1，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以99萬元供擔保後得假執行，被
上訴人甲○○如以296萬5161元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但
請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，
不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款
、第3款分別定有明文。上訴人於原審依民法第1030條之1第
1項、第1030條之3第2項規定，聲明請求：⑴被上訴人甲○○給
付上訴人新台幣(下同)1000萬元，及自民國111年8月25日準
備二狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利
息。⑵上訴人對甲○○之財產執行無效果或不足清償時，就不
足部分，被上訴人乙○○於720萬2074元及自111年10月5日家
事訴之變更追加狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率
5%計算之利息範圍內，對上訴人負返還責任。原審判決上訴
人敗訴，上訴人提起上訴，援引相同請求權基礎，除就前述
利息起算日減縮為均自111年10月5日家事訴之變更追加狀繕
本送達翌日起算外(本院卷三第158頁），並追加請求：⑴甲○
○再給付上訴人643萬9554元，及自114年1月7日民事陳報㈦狀
繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵
上訴人對甲○○之財產執行無效果或不足清償時，就不足部分
，乙○○於406萬4164元本息範圍內，對上訴人負返還責任。
核此係本於同一基礎事實，而減縮、擴張應受判決事項之聲
明，合於前述規定，應予准許。
二、上訴人主張：
㈠伊與甲○○於102年7月5日結婚，未約定夫妻財產制而適用法定
財產制，伊前於110年11月15日訴請裁判離婚，嗣經調解離
婚。伊於基準日（即110年11月15日）之婚後積極財產（如
附表1-1所示）少於婚後消極財產(如附表1-2所示)，並無剩
餘財產，而甲○○於基準日之婚後積極財產除如附表2-1所示
外，尚有如附表2-2所示部分，且其於法定財產制關係消滅
前5年，為減少伊就剩餘財產之分配而處分如附表3所示之婚
後財產予乙○○，應追加計入，甲○○復無婚後消極財產，剩餘
財產價值為3287萬9107元（0000000+00000000+00000000=00
000000），與伊剩餘財產之差額為3287萬9107元，依民法第
1030條之1第1項之規定，伊得請求甲○○給付半數即1643萬95
54元。
㈡又乙○○取得如附表3所示之財產，依民法第1030條之3第2項規
定，倘伊就甲○○之財產執行無效果或不足清償時，就不足部
分，得請求乙○○於受利益範圍返還，為此提起本件訴訟，於
原審為前述聲明。原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，
並為訴之追加，上訴及追加聲明：⑴原判決關於後開第⑵、⑶
項部分廢棄。⑵前項廢棄部分，甲○○應給付上訴人1000萬元
，及自111年10月5日家事訴之變更追加狀繕本送達翌日起至
清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶上訴人對甲○○之財
產執行無效果或不足清償時，就不足部分，乙○○於720萬207
4元本息範圍內，對上訴人負返還責任。⑷甲○○應再給付上訴
人643萬9554元，及自114年1月7日民事陳報㈦狀繕本送達翌
日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑸上訴人就前
項給付對甲○○之財產執行無效果或不足清償時，就不足部分
，乙○○於406萬4164元本息範圍內，應再對上訴人負返還責
任。
三、被上訴人則以：上訴人與甲○○曾於108年10月8日簽署離婚協
議書（下稱係爭協議書），其中第5條約定「甲（即甲○○）
乙（即上訴人）在婚姻關係存續中所有之現存財產由甲乙雙
方各自保有，並拋棄雙方相互間之剩餘財產分配請求權（下
稱剩財請求權）」（下稱系爭約定），經訴外人許龍升律師
、徐雅芸兩位證人見證。該協議書雖載明「如未經登記，離
婚不生效力」，而2人嗣未辦理離婚登記，惟系爭約定即預
先拋棄剩財請求權部分仍屬有效，上訴人自不得再請求平均
分配剩餘財產。況甲○○之婚後積極財產僅如附表2-1所示部
分，不包括附表2-2部分，而附表3所示財產之轉讓並非基於
減少上訴人剩餘財產分配之意圖所為，自毋庸計入甲○○之婚
後積極財產，又甲○○尚有如附表2-3所示之婚後消極財產，
總數超過其婚後積極財產，已無剩餘財產，上訴人請求甲○○
給付剩餘財產差額，如有不足部分，乙○○應於受利益範圍內
返還，均無理由等語置辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均
駁回。
四、兩造不爭執事項
㈠上訴人與甲○○於102年7月5日結婚，婚姻關係存續期間未約定
夫妻財產制，上訴人於110年11月15日起訴請求裁判離婚，
嗣經調解離婚。
㈡上訴人與甲○○曾於108年10月8日簽立離婚協議書，並為系爭
約定，嗣未辦理離婚登記。
㈢甲○○名下原有民伍實業有限公司（下稱民伍公司）出資額500
萬元為婚後財產，於110年3月15日讓與乙○○。
㈣甲○○名下原有如附表3所示土地應有部分（下稱系爭海山段土
地），於110年4月30日（原因發生日同年3月15日）以贈與
為原因移轉登記於乙○○。
五、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠上訴人是否因系爭約定已預先拋棄剩財請求權，不得再請求
分配剩餘財產？
本件上訴人行使剩財請求權，被上訴人雖以依系爭約定上訴
人已預先拋棄剩財請求權云云為辯，惟上訴人否認之，並主
張：剩財請求權無從預先拋棄，縱得預先拋棄，因協議離婚
未經登記不生效力，系爭約定亦不生效力等語。經查：
⒈依系爭協議書首段記載「甲方甲○○...乙方丁○○...原係夫
妻，今因雙方個性不合，同意離婚，當場經見證人見證，
訂立離婚條件如下：」等語（原審卷一第75頁），可見雙
方於系爭協議書之各條約定，乃以協議離婚為前提之相關
事項，方以「離婚條件」稱之。且對照系爭協議書第2、3
條亦係關於離婚後未成年子女權利義務行使負擔事項（扶
養費、會面交往），以系爭約定既同載於「離婚條件」之
後，且第1條載明「本協議書成立後，雙方應偕同到高雄○
○○○○○○○○辦理離婚登記；如未經登記，離婚不生效力。」
，重申協議離婚應向戶政機關辦理離婚登記之生效要件，
則若離婚不生效力，系爭協議書中所謂「離婚條件」，若
仍獨立生效，顯與其文義有違，自應解為亦不生效力，始
符系爭協議書整體文義。
⒉被上訴人雖稱上訴人於系爭協議書有預先拋棄剩財請求權
之意思，且系爭協議書並無就其他財產規範約定任何生效
要件，應解為縱使離婚不生效力，系爭協議書所載之財產
事項仍為有效云云為辯。然觀系爭協議書，除載明「離婚
條件」外，並無針對若離婚不生效力之後即夫妻關係續存
時之夫妻財產制、家庭生活費用有何約定，難認系爭約定
乃獨立於協議離婚之外，雙方在若離婚不生效力之情況下
，仍預先拋棄剩財請求權之意。至甲○○於簽立系爭協議書
當日依系爭協議書第4條約定給付上訴人部分金錢，是否
因協議離婚不生效力而亦失其法律上原因，則屬另事，非
得據此解為系爭約定非以離婚生效為前提，被上訴人此部
分主張，並無可採。
⒊按夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，
以法定財產制，為其夫妻財產制；法定財產制關係消滅時
，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後
，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配，民法
第1005條、第1030條之1第1項分別定有明文。上訴人於10
8年10月8日與甲○○之協議離婚，既因未經登記不生效力，
系爭約定亦因此不生效力，而上訴人於110年11月15日訴
請裁判離婚，已經調解離婚，上訴人自得再行使剩財請求
權，兩造已同意以起訴日為基準日計算兩造剩餘財產價值
（本院卷三第8、9頁），茲就基準日上訴人、甲○○婚後積
極、消極財產狀況分別認定如下。
㈡上訴人婚後剩餘財產數額為何？
⒈積極財產部分：
⑴兩造就上訴人於基準日之存款、有價證券、動產之價值
，均不爭執（即附表1-1編號1至8，本院卷三第70、71
、113-115頁），堪予認定。
⑵上訴人主張其購買名下坐落高雄市○○區○○段000地號土地
及其上同段OOOO建號建物（門牌號碼高雄市○○區○○路00
0號，下稱文自路房地，即附表1-1編號9），其中自備
款350萬元係以其婚前轉匯母親李瑜高雄區農會0000000
0000號帳戶（下稱李瑜帳戶）內之款項所支付，其並以
婚前財產即門牌號碼高雄市○○區○○街00巷00號16樓之2
房地之出售所得價金其中105萬0359元支付文自路房地
之裝潢費用，故文自路房地經鑑定基準日價值3868萬35
72元，其中有455萬359元屬於婚前財產云云。被上訴人
對於文自路房地於基準日價值並無爭執，惟否認其中45
5萬359元價值屬於上訴人婚前財產。查上訴人提出其與
李瑜(於訴訟繫屬中死亡，由上訴人以外之其餘繼承人
承受訴訟）間之臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）11
0年度重訴字第89號判決（下稱另案判決，本院卷一第3
79-389頁），固堪認其所稱婚前、婚後曾陸續擅自將李
瑜帳戶款項轉匯之事實並非無據，然觀上訴人購買文自
路房地之履約保證專戶明細，103年1月24日給付簽約款
10萬元、用印款340萬元、同年3月21日給付尾款2035萬
7714元（原審卷二第513頁），對照上訴人所提之國泰
世華銀行大昌分行帳戶存摺影本，係於103年2月18日匯
出350萬元（本院卷一第394頁），此是否為文自路房地
之自備款，已屬有疑，況該帳戶於103年2月17日轉帳存
入437萬0628元之前餘額僅有627元，翌日匯出350萬元
（本院卷一第394頁），與上訴人抗辯其婚前自李瑜帳
戶轉匯款項之最後時間102年3月26日（本院卷一第386
頁）並非接續、緊密，尚無從認上訴人購買文自路房地
之自備款350萬元係取自其婚前轉匯李瑜帳戶所得。又
文自路房地於基準日價值之估算係經進行產權、一般因
素、區域因素、個別因素、不動產市場現況及勘估標的
有效使用情況下，由估價師專業意見分析後，以比較法
與成本法進行評估，評估結果及最終價格，並未將屋內
裝潢併予考量，此觀鑑定報告即明（外放），且文自路
房地於103年3月間登記於上訴人名下，截至基準日已經
7年餘，上訴人復未舉證文自路房地之屋內裝潢於基準
日如何於其價值有添益，自無從將文自路房地基準日之
價值扣除上訴人所稱以婚前財產支付之裝潢費用。
⑶上訴人主張如附表1-1編號16、37、44所示之保險契約係
其婚後陸續自李瑜帳戶轉匯350萬元、500萬元、500萬
元繳納保險費，此部分保險契約於基準日之保單價值不
應計入其婚後財產，惟被上訴人不同意。查上訴人既已
主張其婚後陸續自李瑜帳戶轉匯金錢而對李瑜之繼承人
負有債務，並經列為婚後消極財產（包含入上述3筆轉
匯，詳後述），其取得之同額金錢自屬其總體財產範圍
，上訴人再以取得之金錢繳納保險費，於基準日保險契
約仍有保單價值尚存，自應計為婚後積極財產，上訴人
主張應剔除不計云云，尚非可採。又上述保險契約以外
部分，基準日之保單價值，兩造均無爭執，亦應計入上
訴人婚後財產。
⑷從而，上訴人婚後之積極財產數額應為5449萬7450元（
如附表1-1本院認定欄所示）。
⒉消極財產部分：兩造對於如附表1-2編號1至3所示部分並無
爭執（本院卷三第82、149頁），上訴人另主張對李瑜之
繼承人全體負有編號4之債務4150萬元，業據其提出另案
判決為憑（本院卷一第376-386頁)，並有橋頭地院112年
度司執助字第1470號強制執行卷附之確定證明書可佐，堪
予採信。甲○○雖抗辯依該判決主文之記載，上訴人與李瑜 之全體繼承人間，已有和解並拋棄請求其中3500萬債權債 務關係之意思云云，惟觀另案判決記載李瑜主張之事實， 係就上訴人轉匯款項總額6110萬元，僅請求5080萬元，並 扣除上訴人已經同意給付之3500萬元，僅聲明請求剩餘15 80萬元（本院卷一第378頁），據此可見，上訴人對於李 瑜所負債務數額為5080萬元，非僅另案判決主文所示之15 80萬元。又其中婚後所負數額為4150萬元，業據上訴人指 明，此部分並為甲○○所不爭執（本院卷二第201頁），亦 堪認定。甲○○雖以上訴人對於李瑜帳戶存款不當提領行為 ，實與婚姻存續期間之家庭貢獻完全無涉，不應列入婚後 消極財產云云為辯，然上訴人稱其將取得款項用以繳交保 險費等語，且依前所述，基準日仍存續之保險契約之保單 價值應列為上訴人婚後積極財產，是難認此部分係無益負 債、於婚姻關係存續期間之家庭生活或財產增加毫無貢獻 ，自仍應計算。至甲○○抗辯上訴人所負債務亦經與李瑜之 繼承人全體和解、清償或免除云云，無非以李瑜之繼承人 丙○○、戊○○曾於112年5月10日聲請對上訴人強制執行，本 欲執行文自路房地，後多次具狀聲請延緩執行，又撤回強 制執行等情為據。然上情乃基準日（110年11月15日）後 發生之事實，甲○○復無證據證明於基準日前債務已消滅之 事實，此部分所辯，自非可採。惟上訴人既同為李瑜之繼 承人，與丙○○、戊○○之應繼分各1/3，於李瑜死亡、繼承 開始時，上訴人因繼承李瑜遺產取得債權，於其應繼分1/ 3範圍內，與其所負債務混同，上訴人對於李瑜之債務， 僅能列計2766萬6667元(00000000÷3×2＝00000000)，甲○○ 此部分抗辯，應為可採。從而上訴人之婚後債務為5292萬 2702元（如附表1-2本院認定欄所載），少於其婚後積極 財產5449萬7450元，上訴人仍有剩餘財產157萬4748元， 應堪認定。
㈢甲○○婚後剩餘財產數額為何？
⒈積極財產部分：
⑴兩造對於甲○○婚後積極財產如附表2-1所示部分，並無爭 執，堪予認定。
⑵上訴人主張甲○○尚有如附表2-2所示之財產部分，甲○○否 認之。上訴人謂甲○○於109年間分別申報租金所得6萬元
、30萬元（即附表2-2編號2、3所示），固以109年度稅 務電子閘門財產所得調件清單、租賃契約為憑，然上訴 人並無證據證明甲○○109年間之租賃所得於基準日110年 11月15日仍有餘額而得計為甲○○之婚後財產，此部分主 張自無可採。至廠房部分（即附表2-2編號1所示），係 未辦保存登記建物，此為兩造所不爭執，而未辦保存登 記建物應由出資興建者原始取得所有權，上訴人並未舉 證甲○○為出資興建之人，自難遽認此亦屬甲○○之婚後財 產。上訴人雖謂甲○○為出租人之「房屋」租賃契約書封 面有記載「倉庫」，所載租賃標的物包含房屋即廠房， 可見甲○○109年間之租賃所得係出租廠房及所坐落土地 云云，然出租人本不以所有人為限，且租賃契約第1條 僅記載地號，並未提及廠房之門牌號碼（本院卷三第50 、56頁），且甲○○於109年度申報民伍公司、昱成木業 有限公司（下稱昱成公司，與民伍公司下合稱民伍等2 公司）之租賃所得，均係出租土地部分，有各類所得扣 繳暨免扣繳憑單、財政部高雄國稅局函文可稽（本院卷 第卷三第27、30、185頁），上訴人主張甲○○有廠房之 租金所得，且為廠房所有人云云，難認可採。至甲○○是 否仍固定參加民伍等2公司員工旅遊及尾牙，客戶如何 稱呼甲○○、甲○○臉書轉發乙○○有關公司之貼文、113年8 月20日甲○○與客戶及公司通話之影片，均無從推認廠房 係甲○○個人出資興建，上訴人謂甲○○仍持續參與公司之 經營，並擔任公司之實質負責人，為該未保存登記廠房 之事實上處分權人，應將之列計為甲○○之婚後財產云云 ，並無可採。
⒉追加計算即附表3部分：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。又夫或妻為減少他方對於剩餘財產之分配，而於法定財 產制關係消滅前5年內處分其婚後財產者，應將該財產追 加計算，視為現存之婚後財產，民法第1030條之3第1項定 有明文。準此，夫或妻於法定財產制關係消滅前5年內處 分婚後財產，須主觀上有為減少他方對於剩餘財產分配之 意思，始得將該被處分之財產列為婚後財產，且應由主張 夫或妻之他方為減少己方對於剩餘財產分配而故為處分者 ，就其事實負舉證之責。上訴人主張甲○○將其原有民伍公 司出資額500萬元讓與、系爭海山段土地贈與乙○○，係為 減少伊對於剩餘財產之分配，應將此部分財產價值追加計 算為婚後積極財產，被上訴人均否認之。依上開說明，自 應由上訴人就此部分利己事實，負舉證之責。
⑴民伍公司出資額部分：
①被上訴人謂因甲○○積欠大量賭債及信用卡債務，為避免 影響民伍等2公司營運，故將其名下出資額讓與乙○○， 並提出股權轉讓協議書2紙、支票影本為憑（原審卷二 第329-340頁），其中民伍公司股權轉讓協議書所載支 票，之後均經提示兌現，亦有合作金庫銀行大順分行檢 附資料可憑（本院卷二第15-65頁）。上訴人雖稱部分 支票實際領款人並非甲○○云云，且觀上述支票提示兌現 資料，固可見支票或經甲○○背書予辛○○、興展報關有限 公司（下稱興展公司）、程義彰、己○○，或存入轉帳至 甲○○、「民富有限公司」（下稱民富公司）帳戶，然證 人即乙○○配偶己○○證述：票據是甲○○交給我的，因為甲 ○○之前有欠我錢，從我107年進公司開始，約3、4年間 陸續跟我借了快200萬元，是乙○○要我先借錢讓甲○○去 還卡債，不然銀行針對信用卡循環部分會有紀錄，影響 民伍等2公司的授信額度，小額約20、30萬元我會拿現 金、大額大約50萬元，我會匯款，甲○○在外有欠債，包 括網路上賭博刷信用卡的卡債，還有跟客戶、廠商、員 工借款，也有向民伍等2公司借款清償賭債，109年11間 公司被玉山銀行減了1500萬元信用額度，我公公知道後 很生氣，開家族會議要處理甲○○債務問題，所以才用股 權轉讓方式處理，我公公認為他留給兒子的錢都留在公 司，甲○○提早花完，要把股份轉讓給乙○○抵債，乙○○開 票把甲○○的股份買下來，甲○○拿到票以後去還債等語（ 同上卷第308-310頁），以此對照上訴人請求裁判離婚 之起訴狀亦提及甲○○在外積欠賭債、卡債等情（原審卷 一第19、21頁），被上訴人所辯因家族處理甲○○欠債之 事，乃為股權讓與協議，並非全然無憑。又據辛○○證述 ，我是民富公司的負責人，甲○○曾向我借一大筆錢，我 找朋友調資金給他，他把票給我清償借款，剛好民富公 司需要錢，一張我就存入自己帳戶、一張存入民富公司 帳戶等語（本院卷二第302、303頁），證人即興展公司 負責人庚○○證述：票據是昱成公司開給興展公司，是跟 昱成公司的員工領的，因為昱成公司是進出口商，報關 公司提供服務，有報酬跟代墊費用，所以昱成公司交付 這些票據等語（同上卷第299-301頁），對照己○○上開 之證述，可見甲○○乃將股權讓與對價之票據清償前所欠 辛○○、昱成公司之債務，故將支票背書轉讓，難認甲○○ 並未取得轉讓民伍公司出資額之對價，而係為減少上訴 人剩餘財產分配而將民伍公司股權轉讓。
②上訴人雖稱己○○為乙○○配偶，與被上訴人關係密切，且 無法提出交付借款或清償之證明云云，然己○○證述甲○○ 在外欠債乙事，與上訴人請求裁判離婚起訴狀之記載係 屬吻合，而消費借貸未立借據、還款未出清償證明者， 比比皆是，於親屬間借貸尤其常見，己○○業已具結擔保 其證言，自難僅以其與被上訴人間親屬關係即不予採認 。上訴人固另稱辛○○係民伍公司員工，與被上訴人關係 密切，且民富公司地址登記在乙○○及其父母之住家，公 司竟僅有辛○○一人、公司財務（含存款與付款等）均由 民伍公司負責處理，足見辛○○僅為民富公司形式掛名負 責人，乙○○才是實際負責人，且辛○○無法完整交代其與 甲○○之間借貸始末，亦提不出相關借據、還款證明，證 詞應不足採信云云，然關於民富公司實際負責人為乙○○ 乙節，純屬上訴人之推論，而如前所述，借款時未立借 據、還款時未出證明，尚無從據以推認辛○○之證述係屬 虛偽，遑論進而認為上訴人就甲○○主觀上有為減少他方 對於剩餘財產分配之意思已盡舉證之責。又甲○○繼續擔 任公司連帶保證人，尚無從認其股權轉讓係出於減少上 訴人剩餘財產分配之意思。從而，上訴人主張應將民伍 公司出資額500萬元追加計入甲○○之婚後積極財產，並 無可採。
⑵系爭海山段土地部分，上訴人雖主張甲○○係贈與乙○○，且 被上訴人對於土地移轉過程無法完整交代，移轉時間點與 甲○○離家與上訴人分居、移轉名下民伍等2公司出資額時 點相近等詞，然被上訴人除否認上訴人所主張甲○○於110 年3月間突然離家未歸與上訴人分居，被上訴人家人屢勸2 人離婚、逼迫上訴人須無條件離婚等節外，並稱依甲○○讓 與民伍等2公司出資額前，民伍等2公司之股權結構，及系 爭海山段土地上建有民伍等2公司使用之倉庫廠房，部分 作為廠房聯絡道路及空地之現況，甲○○因股權全數轉讓， 不再擔任民伍等2公司經營者，為結算其股東權利義務而 將系爭海山段土地移轉登記予乙○○，並以公司登記資料、 鑑定報告為據。查甲○○移轉民伍等2公司出資額係為處理 其在外欠債，難認主觀上有為了減少上訴人對於剩餘財產 分配之意思，既如前述，則以系爭海山段土地移轉登記之 原因發生日期與甲○○轉讓民伍等2公司股權之基準日均為1 10年3月15日，及土地之現況用途觀之，被上訴人所辯尚 非全屬空言，上訴人僅以系爭海山段土地以「贈與」為原 因移轉登記及前詞，復無其他舉證，即難遽為有利上訴人 之認定，從而上訴人主張系爭海山段土地之價值應追加計
入甲○○之婚後積極財產，應非可採。
⒊消極財產部分：甲○○主張其尚有如附表2-3所示婚後消極財 產，上訴人否認之。按連帶保證不失為保證之一種，連帶 保證之保證人對主債務人而言，與一般連帶債務之各債務 人間不同，初無內部分擔部分可言。故連帶保證人向債權 人為清償後，於其清償之限度內，依民法第749條規定承 受債權人對於主債務人之債權，並得依其所以擔任保證之 法律關係（如委任、無因管理等）對主債務人取得求償權 （最高法院108年度台上字第2440號判決參照）。故夫或 妻於基準日時，形式上雖負有連帶保證債務，但因連帶保 證人僅係為主債務人代負履行責任，為從屬之債務人，並 無負擔部分，其向債權人為清償時，實係履行主債務人之 債務，且於清償限度內，同時承受取得債權人對於主債務 人之債權，或基於與主債務人之內部關係而取得求償債權 ，實際上並未因此增加其消極財產債務數額。是基於連帶 保證債務前述特殊性質，自不應將其列為夫或妻之婚後債 務，始符公平原則。查甲○○此部分主張均係擔任民伍公司 之連帶保證人，主債務均無遲延情事，有三信商業銀行股 份有限公司、台新國際商業銀行股份有限公司、中國信託 商業銀行股份有限公司、玉山銀行高雄分行函文可稽（本 院卷一第242頁、原審卷三第19、21、27頁），依上述說 明，此部分不應列入婚後消極財產範圍，上訴人就甲○○於 基準日在玉山銀行之連帶保證債務數額之爭執，亦無再深 究之必要，附此敘明。
⒋小結，甲○○之婚後積極財產僅為750萬5069元，並無應追加 計算部分，亦無婚後消極財產，剩餘財產即750萬5069元 。
㈣上訴人與甲○○夫妻剩餘財產差額：上訴人、甲○○剩餘財產分 別為157萬4748元、750萬5069元，差額為593萬0321元，上 訴人請求平均分配之數額即296萬5161元（小數點以下4捨5 入），逾此範圍之請求，並非有理。附表3所示財產無庸計 入甲○○之婚後財產，既如前述，則上訴人依民法第1030條之 3第2項規定請求乙○○於受利益範圍內返還，即不應准許。六、綜上所述，上訴人依1030條之1第1項規定，請求甲○○給付於 296萬5161元，及自111年10月5日家事訴之變更追加狀繕本 送達翌日（即111年11月17日）起至清償日止，按週年利率5 %計算之利息範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請 求，並無理由，應予駁回。從而原審就上開應准許部分，為 上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文
第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴 人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上 訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由， 應駁回此部分之上訴，上訴人追加請求被上訴人再給付部分 ，亦應駁回。上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准 免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之 。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴 為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 114 年 3 月 31 日 家事法庭審判長法 官 黃宏欽 法 官 楊淑儀 法 官 陳宛榆以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 3 月 31 日 書記官 林明慧附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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