臺灣高等法院高雄分院刑事判決
114年度金上訴字第126號
上 訴 人
即 被 告 謝宗宏
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣橋頭地方法院113年度審金
訴字第160號，中華民國113年12月3日第一審判決（起訴案號：
臺灣橋頭地方檢察署113年度偵字第14561號），關於科刑及沒收
部分，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決之科刑及沒收部分，均撤銷。
甲○○三人以上共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾壹月。
理 由
壹、程序事項
一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事
訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告甲○○明確指
稱僅針對量刑及沒收部分上訴（本院卷第57頁）。職是，本
院僅就原判決對被告之宣告刑及沒收妥適與否，進行審理，
至於原判決其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。
二、被告經合法傳喚，無正當理由未於民國114年3月18日上午11
時10分之審理期日到庭（本院卷第63、69至73、83頁），爰
依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述逕行判決。
貳、上訴意旨略以：被告已依於原審與被害人乙○○（下稱乙○○）
所達成之調解內容，業陸續如期支付賠償金，合計為新臺幣
（下同）2萬元，應認被告已未保有犯罪所得，且核與主動
繳交犯罪所得無異，請斟酌此情，適用洗錢防制法第23條第
3項前段、詐欺犯罪危害防制條例第47條減刑規定，對被告
予以減刑，且不再重複對被告為犯罪所得沒收、追徵之宣告
等語。
參、上訴有無理由之論斷：
一、於審視被告上訴有無理由前，應先予說明刑之減輕事由：
㈠詐欺犯罪危害防制條例第47條前段：
原審認定被告本案之犯罪所得為1萬元，而檢察官於二審審
理過程中，對於原審此部分之認定未曾稍予爭執，況本院另
遍查全卷，亦無足認被告獲有逾1萬元犯罪所得之確切事證
，自應同認被告於本案之犯罪所得乃為1萬元。又被告迄已
依其與乙○○所達成「自113年12月12日起（至總數5萬元全部
清償完畢為止）…共分為10期，每月為1期，按月於每月12日
以前給付5000元」之調解內容，實際賠付4期共2萬元，有調
解筆錄、郵政跨行匯款申請書、網路銀行截圖等件在卷可稽
（原審卷第73至74頁，本院卷第75至81頁），則以被告實際
賠付乙○○之款項，合計既已多於其於本案獲取之犯罪所得，
自應視同被告業自動繳交其本案實際犯罪所得；又被告於偵
查及歷審自白本案全數犯行（偵卷第21至22頁；原審卷第43
、49至50頁；本院卷第57頁），則被告本案所犯詐欺犯罪（
含刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，
及與該罪有裁判上一罪關係之洗錢財物未達1億元之一般洗
錢罪），自（俱）應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之
規定，減輕其刑。
㈡（現行）洗錢防制法第23條第3項前段：
犯前四條之罪（含第19條），在偵查及歷次審判中均自白者
，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，（現行
）洗錢防制法第23條第3項前段定有明文。而被告迭於偵查
及歷審自白犯行，且應視同被告業自動繳交其本案實際犯罪
所得，已如前述，是被告所犯洗錢財物未達1億元之一般洗
錢罪部分，乃另符合（現行）洗錢防制法第23條第3項前段
減輕其刑之規定。
㈢結論：
被告本案犯行，乃具詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之減
輕事由，爰依法減輕其刑；至輕罪之減輕其刑事由若未形成
處斷刑之外部性界限，即（現行）洗錢防制法第23條第3項
前段之部分，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌
事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子（最高法院109
年度台上字第3936號判決意旨參照），亦併指明。
二、原審對被告所為之量刑及沒收宣告，固俱非無見。惟：㈠被
告於原審判決後，迄已依其與乙○○所達成之調解內容，合計
實際賠付2萬元，而業多於其本案獲取之犯罪所得，應視同
被告業自動繳交其本案實際犯罪所得，則其所犯，即有詐欺
犯罪危害防制條例第47條前段等減刑規定之適用而如前所述
，原審「未及」審酌被告賠償乙○○之事實，致「未及」適用
相關減刑規定，自有未合；㈡基於被告已合計實際賠付乙○○
逾其本案犯罪所得金額之同一事實，被告既不復享（保）有
犯罪所得，原審「未及」審究及此，而對被告為沒收（、追
徵）犯罪所得之諭知，同有不當。被告執前揭事由提起上訴
，指摘原審有量刑過重及重複諭知沒收（、追徵）犯罪所得
之不當，自均屬有理由，即應由本院將原判決對被告所為之
量刑及沒收部分，均予撤銷（即主文第1項）。三、本院審酌被告不思尋求正當途徑獲得利益，明知詐欺取財等 犯罪已猖獗多年，對社會秩序及一般民眾財產法益侵害甚鉅
，竟仍貪圖不法利益，實施詐欺、洗錢犯行，價值觀念顯有 偏差，所為誠有可議。惟念被告於本案之角色及分工，僅係 聽從上游指示之最基層領款車手。復衡酌被告犯後對於所涉 犯行於偵查及歷審自白不諱，尚知悔悟，並同時符合（現行 ）洗錢防制法第23條第3項前段之減刑規定；復於原審即與 乙○○達成調解，而徵獲乙○○之諒解，乙○○尚為此具狀求予對 被告從輕量刑（原審卷第69、73至74頁所附刑事陳述狀、調 解筆錄參照），且被告嗣持續依調解內容分期履行中，已如 前述。兼衡被告於原審中所自承其教育程度為國中畢業、目 前有月入約2萬5000餘元之正規工作、需扶養1名3歲之未成 年子女智識程度、家庭生活經濟狀況（原審卷第51頁）。再 考量被告本案所生危害程度，即乙○○所蒙受財產損害乃為9 萬9000餘元之刑法第57條各款事由等一切情狀，爰為被告量 處如主文第2項所示之刑，及不併科罰金，以符罪責相當而 不過度評價。
四、被告於原審固曾求為緩刑之宣告，且乙○○所具刑事陳述狀亦 上載「求予對被告為附條件緩刑宣告」等語（原審卷第69頁 ）。然緩刑之宣告乃附有「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告者」或「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以 上刑之宣告者」之要件，而被告另因持有逾量第三級毒品之 罪，經判處有期徒刑2月，並甫於114年2月7日確定而尚未執 行完畢，有法院前案紀錄表、法院前案案件異動表可稽（本 院卷第43、68-1頁），是被告並不符合緩刑之法定要件，本 院自無從宣告緩刑，併此指明。
五、沒收部分：
㈠沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文；又想像 競合犯本質上為數罪，各罪所規定之沒收等相關法律效果， 自應一併適用，始能將輕罪完整合併評價(最高法院111年度 台上字第655號判決意旨參照)。再者，被告行為後，修正前 洗錢防制法第18條第1項有關沒收洗錢之財物或財產上利益 之規定，業經移列至（新法）第25條第1項，並修正為「犯 第19條…之罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行 為人與否，沒收之」等語，而改採義務沒收主義，則依諸前 述說明，本案關於洗錢之財物或財產上利益之沒收，即應適 用裁判時（現行）法即新法第25條第1項之規定。惟犯罪物 或犯罪所得之義務沒收，僅在刑法第38條第2、3項、第38條 之1第1項排除刑法之適用，其餘均應適用刑法第1編第5章之 1中有關沒收之規定，亦即除單純違禁物（即未兼有犯罪物 、犯罪所得性質者）外，於全部或一部不能或不宜執行沒收
時均應諭知追徵，且違禁物、犯罪物、犯罪所得之沒收均有 刑法第38條之2第2項過苛條款之適用（最高法院113年度台 上字第5042號判決意旨參照），合先指明。 ㈡經查，被告本案提領之乙○○遭詐騙款項，固屬裁判時（現行 ）洗錢防制法第25條第1項所定之洗錢財物，惟依原審之認 定，可知該等款項已全數經被告按「一三」指示，轉交予其 他詐欺集團成員，是該等洗錢標的均已非在被告之實際管領 中，且未遭查扣，如猶依前述規定對被告宣告沒收、追徵， 非無過苛之虞，揆諸前揭說明，本院爰依刑法第38條之2第2 項規定，不對被告宣告沒收、追徵該等洗錢標的，俾符比例 原則。
㈢刑法第38條之1第5項明定：「犯罪所得已實際合法發還被害 人者，不予宣告沒收或追徵」，以發還條款作為利得沒收封 鎖效果。而所謂實際合法發還，應採廣義解釋，包括被害人 因犯罪行為人之給付、清償、返還或其他各種依法實現與履 行，使其因犯罪所受損害實際上已獲填補，犯罪利得沒收之 規範目的已獲實現之情形（最高法院113年度台上字第1639 號判決意旨參照）。被告本案實際之犯罪所得乃為1萬元， 然其迄已實際賠付乙○○2萬元，既均經本院認明如前，則依 刑法第38條之1第5項規定，本院自不再對被告宣告犯罪所得 之沒收（、追徵）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蘇炯峯提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 3 月 26 日 刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強 法 官 林永村 法 官 莊珮吟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 114 年 3 月 26 日 書記官 王佳穎◎附錄本案所犯法條：
《刑法第339條之4第1項第2款》
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。
《（現行）洗錢防制法第19條》
有第二條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5000萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。