臺灣高等法院高雄分院刑事判決
113年度上訴字第888號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 尤思禮（原名：尤穎石）
選任辯護人 徐豐明律師(法扶律師)
上列上訴人因被告兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣
屏東地方法院112年度訴字第404號，中華民國113年9月4日第一
審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第10684號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、程序事項：
一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑
事訴訟法第348 條第3 項定有明文。查本案業據上訴人即
被告甲○○（下稱被告）於本院審理中明示只對原判決有罪
部分之科刑事項提起上訴（本院卷第92、162頁）。依據
前述說明，本院就被告上訴部分僅就原判決有罪部分（即
主文為成年人故意對少年犯非公務機關非法利用個人資料 罪部分）之科刑部分妥適與否，進行審理，本院即不再就 原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認 定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。 二、檢察官則係對原判決無罪部分（即主文為其餘被訴部分 無罪）及不另為無罪諭知部分（即公訴意旨所載強制未遂 之行為部分）上訴，檢察官上訴部分，本院認原判決所為 無罪諭知、不另為無罪諭知部分均無違誤，而維持原審判 決，諭知上訴駁回（詳後述），因而本院即無庸為事實之 認定及記載，合先敘明。
貳、本院判斷（駁回上訴之理由）：
一、被告上訴意旨:原判決量刑沒有考量刑法第57條第2款之犯 罪所受刺激，本件A女作風開放，與被告並未交往即傳私 密祼照引誘被告，被告邀約A女再遭爽約之刺激，始為本 件犯罪，被告違反義程度偏低。參酌被告犯後坦承犯行， 又與告訴人達成和解，且被告需撫養3名未成年子女，足
認被告犯罪在客觀上足以引起一般之同情，犯罪情狀顯可 憫恕，請依刑法第59條規定酌減其刑。再者原審之量刑未 全面審酌刑法第57條之各情狀而有量刑過重之情形，亦請 能從輕量刑等語。
二、本案無刑法第59條之適用
㈠被告上訴雖請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按犯 罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條定有明文。而刑法第59條於94年2 月2日修正公布，00年0月0日生效施行，依修正之立法理 由明揭：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止 酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形 同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依 第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項， 以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁 判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之 情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出 於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性， 宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字， 用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之 規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起 一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有 其適用。乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑 法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度 刑期猶嫌過重者，始有其適用。
㈡本件犯案情節係被告因邀約A女外出見面遭拒絕，即思報復 ，竟在臉書公開社團網頁，張貼足以識別為A女之個人資 料，並貼文「大膽尺度。有興趣的下面留言+1並分享此貼 文，就能來找我領取此學妹的裸照、全裸電臀等」，以散 布告訴人A女性影像作為恐嚇手段而為報復，所為甚不可 取。被告上訴理由卻辯稱係起因於告訴人作風開放大膽， 引誘被告，致被告於邀約遭拒，自認受雙重刺激始思以此 方式報復，將自己犯錯推諉歸責於告訴人之作風開放大膽 ，合理化自己之違法行為，已難認其有真誠悔悟之心。綜 合其犯罪原因與環境，本院認為此情節尚不足以引一般同 情，並無情堪憫恕之情形。至於被告在偵審中是否曾坦承 犯行，犯後有無已與被害人達成和解等之犯後態度，或家 中有何經濟、生活上之困難情狀等等均非犯罪時之特殊原 因與環境。故認為被告並不適用刑法第59條減輕其刑之規 定。
三、原判決有罪部分之量刑並無過重情形
㈠按刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由 裁量之事項，倘其裁量權之行使並無明顯濫用致有違背公 平、比例及罪刑相當原則之情形者，與法律授予裁量權行 使之目的契合，即不能任意指為違法或不當。 ㈡原審判決對被告之量刑，係以行為人之責任為基礎，並已 審酌被告無視法律對他人性隱私權之保護，以散布告訴人 性影像作為恐嚇手段而為報復，除了在臉書社團貼文，使 告訴人隨時處於性影像可能遭公諸於眾之恐懼中，更將如 原判決附表編號1檔案傳送予證人C女，對告訴人身心造成 難以抹滅之傷害程度。並考量被告偵查及審理中均坦承犯 行，雖與告訴人達成和解，然未按期履行賠償金，也未曾 聯絡告訴人告知無法如期賠償之原因，自難認其有真切悔 悟之意，暨其原審審理時自陳之智識程度、職業、生活與 家庭經濟狀況（涉個人隱私，不詳列載，詳卷）等一切情 狀，而依所犯罪名（兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段、個人資料保護法第41條之成年人故意對少 年犯非公務機關非法利用個人資料罪）之法定刑（加重其 刑後為有期徒刑7年6月以下）範圍內，對被告科處有期徒 刑10月。
㈢本院審酌原審判決就刑之酌定，已經適度考量被告之各項 量刑因子，就犯情因子部分，包括以散布告訴人性影像作 為恐嚇手段而為報復，對於法益所生之危害；及犯後坦承 犯行，已與告人達成和解，惟擅自未按期給付賠償金（和 解內容係被告應給付新台幤（下同）20萬元，被告在本院 供稱迄今僅給付1萬元）之犯後態度，並衡以被告無前科 之素行紀錄，與工作、家庭、生活、經濟狀況等一切對有 利、不利之各項因素，既未逾越法定刑度，又無濫用裁量 權限、顯然失當或過重之處。被告上訴意旨指摘原判決對 其科處有期徒刑10月，係未詳酌各項量刑因子云云，自無 可取。
四、檢察官上訴部分
㈠檢察官上訴意旨略以:⑴若本案檔案係被告向告訴人索取前 ，告訴人已自行拍攝完成，告訴人為何不一次傳送？衡諸 常情，一般人要傳送檔案給他人，倘若是傳送早就拍攝完 成之檔案，應係一次點擊數檔案傳送，而本件告訴人傳送 本件檔案確係不同時間、分次傳送，益徵本件檔案係被告 向告訴人索要，被告始拍攝傳送，故原審認定此部分事實 ，尚有違誤。⑵原審認被告基於強制之犯意在臉書社團張 貼貼文、傳送如附表編號1予C女之方式，欲使告訴人外出
與其見面，而使告訴人行無義務之事，然因告訴人未答應 而未得未著手等節，尚未著手實施強制行為等情，固非無 見。惟查被告於準備程序中自承傳送本件檔案給證人C女 ，係為藉此與告訴人見面，且告訴人於偵查中稱被告曾邀 約告訴人出去，但告訴人並未應允，且告訴人拒絕數次後 ，影片就外流等語，此節與被告於準備程序所稱相符，足 認被告已有強制罪之著手，原審就此部分之法律適用，應 有違誤。
㈡原判決關於無罪部分，公訴意旨係略以：被告甲○○基於使 少年製造猥褻行為之電子訊號之犯意，於111年1月21日晚上8 時32分前之某時，使用臉書引誘告訴人A女自拍裸露照片及 影片，告訴人乃自行拍攝如附表所示之檔案，並將上開照 片及影片透過MESSENGER傳送予甲○○，而以此方式引誘使 少年製造猥褻行為之數位照片及影片之電子訊號等語。因認 被告涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使 少年製造猥褻行為之電子訊號罪嫌。
㈢查兒少性剝削防制條例第36條第1 至3 項規定，係依行為 人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益 侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，一 方面期使規範密度周全，達到保障兒童及少年權益之立法 目的，並符比例、罪刑相當原則。該條例36條第2 項規定 所稱「引誘」，係指勸導或誘惑原無意被拍攝、製造性交 、猥褻行為之電子訊號等之兒童或少年，使其產生被拍攝 、製造之意思。
㈣訊據被告堅詞否認有公訴意旨所稱之引誘A女製造如原判決 附表所示之檔案的客觀行為。惟證人即告訴人先於警詢中 表示將全裸影像傳送給被告時未遭被告脅迫，是自己傳送 全裸影像等情（警卷第15頁），後於偵訊時證述是因被告 威脅，才傳全裸影片給被告等語（偵卷第81、82頁），再 於原審準備程序中陳稱如附表所示之檔案都是被告叫我拍 攝的等語（原審卷第96頁），可見告訴人對於拍攝、傳送 如附表所示之檔案時，究竟有無遭威脅或係自己主動為之 等情形，有前後供述不一致之矛盾，難謂其前後之證述無 瑕疵而足採信。再者，告訴人初次於警詢中描述傳送如附 表所示之檔案予被告之過程，陳稱:被告有跟我要裸照和 全裸影片，但忘記是什麼原因會傳送上開影像給被告等情 （警卷第13頁），足見告訴人於警詢時對傳送如附表所示 之檔案的情境記憶已趨模糊，且完全沒有提及被告有勸導 或誘惑等引誘其拍照或拍影片之情事，依告訴人之前揭證 述，自難逕認被告確有勸導或誘惑原無意被拍攝、製造性
交、猥褻行為之電子訊號等之告訴人而影響告訴人拍攝如 附表所示之檔案之決定權。而告訴人初次警詢時間距離案 發時間較近，相隔僅約半年，偵訊與原審之準備程序時卻 分別已距案發時間超過1、2年，合理判斷應認告訴人於初 次警詢所述之情節因時間距離較近，記憶較不容易有混淆 或較少被污染之情形，而認其初次警詢所述較可採。且被 告堅詞否認其有此部分犯行，在原審時並供稱:是因為我 問告訴人有沒有裸露身體私密處的照片或影像，告訴人才 傳如附表所示之檔案給我等情（原審卷第202、203頁）， 可知被告確有向告訴人索取如附表所示之檔案，然尚難逕 認被告有以積極的手段影響告訴人拍攝如附表所示之檔案 的決定權，故檢察官之舉證尚無法使本院形成被告確有「 引誘」告訴人拍攝如附表所示之檔案。
㈤雖被告於原審準備程序中供稱：告訴人先傳給我一些有穿 衣服的電臀舞影片，後來我問還有沒有其他的，她說有， 說在她相簿裡，然後分兩三天傳給我，先傳了如附表編號 1所示之影片，隔日再一次傳送如附表編號2-4之圖片，告 訴人傳給我的時候沒有打馬賽克等語（原審卷第132、133 頁），與告訴人於初次警詢時證述：有一次聊天被告請我 傳我的照片給他，我傳了生活照給他，忘記第幾次被告約 我出門見面時，他跟我要我的裸照和全裸影片，裸照都是 我自己拍的，但忘記為何傳送給他，但應該是沒有受到被 告脅迫等情（警卷第11-15頁）大致相符，可知告訴人先 傳送生活照，再傳送自行拍攝如附表所示之檔案予被告， 然尚無從由告訴人之證述推認如附表所示之檔案是應被告 要求而告訴人知情並同意拍攝，也無法排除告訴人於被告 詢問前，已拍攝完成如附表所示之檔案（存檔在自己手機 裡）之可能性。是檢察官之舉證亦無法形成告訴人「知情 同意」而為製造如原判決附表所示之檔案之心證。綜上， 檢察官所提出之證據，不足為被告被訴引誘使少年製造猥 褻行為之電子訊號罪等，有罪之積極證明，或其闡明之證 明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪 推定之原則，自應為被告無罪之判決。原審因而就被告被 訴引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪部分，認無合理之 懷疑，而為被告無罪之諭知，經核即無違誤。
㈥本案原判決為無罪諭知部分，經本院審理結果，認原判決 就檢察官所舉各項證據，已逐一剖析，參互審酌，並敘明 其取捨證據及得心證之理由，核與經驗法則及論理法則無 違，原判決就此部分為無罪之諭知，核無不當，應予維持 。檢察官上訴仍執原審已詳予斟酌之證據，或對於原判決
已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，逕為相異 之評價，或以「本件告訴人傳送本件檔案確係不同時間、 分次傳送，益徵本件檔案係被告向告訴人索要，被告始拍 攝傳送」等並未合於生活經驗法則之主觀認知，提出質疑 。復未提出其他積極證據證明被告確有公訴意旨所指之引 誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪犯行，尚難說服本院推 翻原判決關於無罪部分，另為不利於被告之認定，其上訴 為無理由，應予駁回。
㈦原判決關於不另為無罪諭知部分，公訴意旨係以：被告尚 基於強制之犯意，以在臉書社團張貼貼文、傳送如附表編 號1予C女之方式，欲使A女外出與其見面，而使告訴人行 無義務之事，因告訴人未答應而未得逞，而認被告此部分 行為涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段 、刑法第304條第2項、第1項之成年人故意對少年犯強制 未遂罪嫌等語。
㈧按刑法第304 條之強制罪，係以強暴、脅迫使人行無義務 之事或妨害人行使權利為其構成要件。所稱「脅迫」，則 指以加害生命、身體、自由、名譽、財物之不法為目的之 意思，通知對方足使其生恐怖之心之一切行為而言，且祇 以所用之手段足以妨害他人行使權利，或足使他人行無義 務之事為已足，並非以被害人之自由完全受其壓制為必要 。經查:⑴本案告訴人於警詢時係陳稱：我不知道被告已經 把我的照片和影片傳到臉書上，是在某一天晚上，二姐拿 臉書的貼文給我看，全裸影片則是傳給我認識的朋友等語 （警卷第13頁），與證人B女證述是其將貼文拿給告訴人 看等情（警卷第35頁），及證人C女證述被告傳送告訴人 全裸影片給我，並叫我轉傳給告訴人，但我不確定被告的 本意，但我猜可能是要我告訴A女他的影片外流了等情相 符（偵查卷第41頁），並有被告與證人C女之對話紀錄可 佐（偵卷第63頁），可知告訴人係透過證人B女、C女轉知 才獲悉被告在臉書社團貼文及外流如附表編號1之影片之 事，被告事前未主動告知告訴人張貼貼文或外流如附表編 號1之影片之用意，且傳送如附表編號1之影片予證人C女 時，也沒有提及傳送影片的目的，足見被告並沒有藉此向 告訴人傳達要與其見面之意思，則被告是否著手（強暴或 脅迫）而實施「使人行無義務之事或妨害人行使權利」之 強制行為，並無確切證據足以證明。⑵又被告於偵查及原 審準備程序中數次供稱係因告訴人爽約而心生不滿，才會 張貼貼文等語（警卷第4頁、偵卷第24頁、原審卷第90頁 ），足見被告係基於報復告訴人拒絕赴約的心態，在臉書
社團貼文，並無欲藉此脅迫告訴人與其見面而使其行無義 務事。雖然被告曾於準備程序中坦承傳送如附表編號1之 影片給證人C女，是想藉此與告訴人見面等情（原審卷第4 4頁），然從前開告訴人、證人C女證述及對話紀錄可知， 被告並未向證人C女表明傳送影片之目的，則被告是否已 著手強制告訴人與其面見之行為，或僅處於動機或預備階 段，尚屬有疑。從而綜據告訴人、證人B女、C女之證述及 被告之供述等證據，尚不足以認定被告有公訴意旨所載強 制未遂之行為，原審因而以公訴意旨所指被告此部分犯行 若成立犯罪，與前揭被告有罪之犯罪事實，為單純一罪關 係，而不另為無罪之諭知，經核亦無違誤。檢察官上訴意 旨仍執原審已予論駁之理由，再事爭執，此部分上訴理由 亦無可採。
五、綜上所述，被告就原判決有罪部分之量刑提起上訴，惟原 判決之科刑既未逾越法定刑度，又無濫用裁量權限、顯然 失當或過重之處，已如前述，故被告之上訴為無理由，應 予駁回。又原審本於同上之見解，以檢察官所提事證不足 以證明被告犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引 誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，而諭知被告此部分無 罪，及強制未遂部分不另為無罪論知，經核並無違誤。檢 察官提起上訴，僅就原審依審判職權為證據取捨及心證形 成之事項再事爭執，並未提出其他積極證據可供調查審認 。從而，檢察官之上訴，亦為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳紀忠提起公訴，檢察官張鈺帛提起上訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 3 月 12 日 刑事第八庭 審判長法 官 陳中和 法 官 陳松檀 法 官 莊崑山 以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 114 年 3 月 12 日 書記官 林秀珍 附錄本判決論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
個人資料保護法第41條
意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益，而違反第6條第1項、第15條、第16條、第19條、第20條第1項規定，或中央目的事業主管機關依第21條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。