臺灣高等法院臺南分院民事判決
112年度勞上字第13號
上訴人即附 凱譯紗婚紗有限公司
帶被上訴人
法定代理人 潘欣慈
訴訟代理人 楊博勛律師
邱靖棠律師
李佑均律師
被上訴人即 王湘如
附帶上訴人
訴訟代理人 查名邦律師
複 代理 人 陳韋廷
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民
國112年7月26日臺灣臺南地方法院第一審判決（111年度勞訴字
第46號）提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於114年2月12
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、上訴人之上訴駁回。
二、原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項請求，及該部分假執
行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
三、上開廢棄部分：
㈠附帶被上訴人應自民國110年2月1日起至民國110年12月29日
止，按月於次月15日，給付附帶上訴人新臺幣伍萬玖仟貳
佰元，及自上開應給付日之翌日起至清償日止，按週年利
率百分之五計算之利息。
㈡附帶被上訴人應自民國110年2月1日起至民國110年12月29日
止，按月提繳新臺幣參仟陸佰肆拾捌元至勞動部勞工保險局
設立之附帶上訴人勞工退休金個人專戶。
四、第一、二審訴訟費用（確定部分除外），關於上訴部分，由
上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法
第460條第1項前段定有明文。本件被上訴人於本院言詞辯論
終結前，就原審判決所為對其不利部分提起附帶上訴（見本
院卷第83頁），核無不合，本院自應併予裁判。
二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之
，但有民事訴訟法第255條第1項第3款擴張或減縮應受判決
事項聲明之情形者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、
第255條第1項第3款定有明文。查本件附帶上訴人即被上訴
人原附帶上訴聲明：㈠原判決主文第5項關於駁回附帶上訴人 下列之訴暨各該部分訴訟費用及假執行聲請之裁判，均廢棄 。㈡上開廢棄部分：1.附帶被上訴人應自民國（下同）110年 2月1日起至110年12月29日止，按月於次月15日，給付附帶 上訴人新臺幣（下同）6萬元，及自上開應給付日之翌日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息；另自112年12月30 日起至附帶上訴人復職日止，按月於次月15日再給付附帶上 訴人800元，及自上開應給付日之翌日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息。2.附帶被上訴人應自110年2月1日起 至110年12月29日止，按月提繳3,648元至勞動部勞工保險局 （下稱勞保局）設立之附帶上訴人勞工退休金個人專戶（下 稱系爭勞退專戶）。3.附帶被上訴人應再給付附帶上訴人16 萬8,564元，及自111年5月4日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息（見本院卷第83頁）；嗣減縮上開附帶上訴聲明 為如主文第2、3項所示（見本院卷第416頁），核與前揭規 定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：伊自106年8 月23日起受僱於上訴人擔任店長乙職，每月薪資為5萬9,200 元，詎上訴人於110年2月1日無正當理由對伊為降職處分， 因伊不接受職務調動，當日即遭上訴人違法解雇，上訴人又 拒絕伊提供勞務，應自負受領勞務遲延之責，伊自得請求上 訴人自110年2月1日起至復職日止，按月於次月15日給付伊5 萬9,200元，並加給自應給付日之翌日起至清償日止，按年 息5%計算之利息，且按月提繳勞工退休金3,648元至系爭勞 退專戶。又上訴人自108年12月起至110年1月止，每月應給 付伊之加班費均有短缺，此部分差額合計14萬3,901元；另 伊自到職日起至110年2月1日止，共有特別休假日34日未休 ，得領取薪資補償6萬7,082元，扣除上訴人於110年3月10日 已給付1萬1,200元，伊得再向上訴人請求給付5萬5,882元； 因兩造間僱傭關係依然存在，伊亦應返還上訴人所給付之資 遣費5萬7,536元，經以該應返還金額與上訴人應給付金額抵 銷後，上訴人應再給付伊14萬2,247元。爰依兩造間勞動契 約、勞動基準法（下稱勞基法）第11條、第24條第1項、第3 8條第4款、勞工退休金條例第14條及民法第487條規定求為 判決：㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡上訴人應自110年2月1 日起至被上訴人復職日止，按月於次月15日給付被上訴人5 萬9,200元，及自各期應給付之翌日起至清償日止，按年息5 %計算之利息；㈢上訴人應自110年2月1日起至被上訴人復職 日止，按月提撥3,648元至系爭勞退專戶；㈣上訴人應給付被
上訴人14萬2,247元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息；㈤願供擔保，請准宣告假執行（ 被上訴人逾此範圍之其他請求，經原審為其敗訴判決後，未 據被上訴人對該部分聲明不服，該部分不在本院審理範圍內 ，不予贅述）。
二、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）則以下列情詞置辯，並求為判決駁回被上訴人本件請求及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行：被上訴人自108年6月起僅係擔任「代理店長」職務，該職務僅為過渡性措施，因被上訴人處事不公，伊實際負責人林俊男乃於110年2月1日告知欲將被上訴人改調為門市人員，被上訴人因而自行離職，非由伊終止兩造間之僱傭關係；縱認係由其終止，因店長之薪資未必高於門市人員，伊未再讓被上訴人續任代理店長，勞動條件並無更不利，故伊終止兩造間之僱傭關係，亦無違反勞基法第10條之1規定。又被上訴人遲至110年7月16日始申請本件勞資爭議調解，顯然怠於行使權利，其再提本件訴訟，有違權利失效原則，兩造間勞動契約應已終止。再倘兩造間之僱傭關係猶存，被上訴人有工作能力卻不另覓工作，依民法第487條但書規定，被上訴人所請求之薪資應扣除其迄至本件言詞辯論終結日止，按每年最低基本工資計算之金額，且被上訴人所領取之工作獎金非屬經常性給與，亦不應計入薪資中。再兩造業已約定被上訴人國定假日、休假日之加班費，於每月薪資中結算，被上訴人多年來均未就此提出異議，顯見伊業將所有加班費足額結算給予被上訴人，另伊舉辦之員工旅遊並非強制出勤日，伊無庸給付加班費，被上訴人無從請求加班費差額；再被上訴人離職後，伊於110年3月10日給付被上訴人14日特休假未休之薪資補償合計1萬1,200元，被上訴人此部分請求，亦屬無據等語。【原審判決：㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡上訴人應自110年12月30日起至被上訴人復職日止，按月於次月15日給付被上訴人5萬9,200元，暨自上開應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢上訴人應自110年12月30日起至被上訴人復職日止，按月自111年1月開始提繳3,648元至系爭勞退專戶；㈣上訴人應給付被上訴人14萬2,247元，及自111年5月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並依兩造聲請分別酌定擔保金額准、免假執行，駁回被上訴人其餘請求及假執行之聲請。上訴人就其受敗訴判決部分提起上訴，聲明：㈠原判決主文第一、二、三、四項，及該部分訴訟費用負擔，暨原判決主文第二、三、四項部分假執行宣告之裁判均廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則求為判決駁回上訴，並就其受敗訴判決部分提起附帶上訴，聲明：㈠原判決主文第五項關於駁回附帶上訴人下列之訴暨各該部分訴訟費用及假執行聲請之裁判，均廢棄；㈡上開廢棄部分，1.附帶被上訴人應自110年2月1日起至110年12月29日止，按月於次月15日給付附帶上訴人5萬9,200元，及自上開應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；2.附帶被上訴人應自110年2月1日起至110年12月29日止，按月提繳3,648元至系爭勞退專戶。上訴人就此部分則聲明駁回附帶上訴】。三、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第463條準用 同法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點， 分別列舉如下（見本院卷第457至461頁）： ㈠兩造不爭執事項：
1.上訴人於106年7月20日核准設立，登記負責人為潘欣慈（見 補字卷第33頁），實際負責人為訴外人林俊男（見本院卷第 111頁）。
2.被上訴人自106年8月23日起受僱於上訴人，被上訴人離職前 6個月所領取薪資之項目及金額如附表一所示（見補字卷第4 1至45頁；本院卷第110至111頁）。
3.林俊男於110年2月1日召集被上訴人、訴外人潘欣慈、顏信 緯至公司員工宿舍，告知欲將被上訴人為職務調動，即從店 長或代理店長職務改為門市人員（見本院卷第112頁）。 4.被上訴人自110年2月1日起，即未再前往上訴人公司上班， 上訴人亦未再給付被上訴人任何薪資。
5.被上訴人離職後，未再到其他地方工作而受有報酬。 6.上訴人公司員工劉嘉享經請示林俊男後，於110年3月4日匯 款5萬7,536元至被上訴人申辦之台新銀行帳戶（帳號：0000 -00000-00000，下稱被上訴人帳戶），備註文字記載為「資 遣」（見原審卷㈠第111頁；本院卷第114至115頁）。若本件 被上訴人之請求有理由，兩造同意上訴人得以上開金額與應 給付被上訴人之金額相互抵銷（見本院卷第121頁）。 7.上訴人於110年3月10日匯款1萬1,200元至被上訴人帳戶（見 原審卷㈠第83、111頁；本院卷第120頁）。該筆匯款依上訴 人提出之電腦畫面資料係記載：「底薪：11,200；津貼明細 ：年假*14天補-11,200元」等語（見原審卷㈠第83頁；本院 卷第121頁）。若被上訴人本件請求有理由，兩造同意該金 額得用以扣抵被上訴人得請求之金額。
8.被上訴人於110年7月16日就本件申請勞資爭議調解，兩造於 同年8月6日進行調解，調解結果為不成立（見補字卷第37頁 ；原審卷㈠第115至116頁）。
9.兩造同意被上訴人於上訴人公司任職期間之「應休日數」、 「例假日數」、「國定假日數」、「休息日數」如原判決附 表一及原判決附表二之「國定假日日數」欄所示（見本院卷
第363頁）。
10.兩造對被上訴人任職期間之例假日、休息日各1日為何日， 未有特別約定。兩造同意以每七日中之星期二作為「例假 日」（見本院卷第117至119頁）。
11.兩造同意被上訴人於109年8月25日參加員工旅遊，若屬於 「例假日」上班，上訴人應支付被上訴人之日薪為1,973元 （見本院卷第119頁）。
12.兩造同意被上訴人自到職日即106年8月23日起至離職日即1 10年2月1日止，任職於上訴人公司逾3年，享有特別休假日 共34日（計算式：3+7+10+14=34，見本院卷第120頁）。 13.若本件被上訴人之請求有理由，兩造同意被上訴人得請求 之「加班費」、「特別休假未休之補償工資」（下稱特休 未休薪資補償）部分，其利息起算日，係自起訴狀繕本送 達翌日（即111年5月4日）起算（見原審卷㈠第25頁；本院 卷第109頁）。
14.若本件被上訴人之請求有理由，兩造同意被上訴人得請求 之「月薪」部分，按月於次月15日給付。「月薪」部分之 利息，則自上開應給付日之翌日起算（見本院卷第109頁） 。
15.若本件被上訴人之請求有理由，兩造同意依行政院勞動部 發布之勞工退休金月提繳分級表所示之第8組級距第40級提 繳金額6萬0,800元（見補字卷第39頁）之6%計算，每月應 提繳之勞退金額為3,648元（計算式：60,800×6%＝3,648， 但上訴人仍否認被上訴人之平均月薪為5萬9,200元）。 16.被上訴人於110年12月23日向原法院聲請定暫時狀態之假處 分，請求上訴人於本件判決確定前，繼續依原勞動契約條 件僱傭被上訴人，該聲請狀於110年12月29日送達上訴人（ 見勞全卷第51頁）。
㈡兩造之爭執事項：
1.被上訴人遲至110年9月9日始提起本件訴訟，是否係故意延 宕、違反誠信原則，而應適用權利失效原則？
2.兩造間之僱傭契約係由上訴人終止，或係被上訴人自行離職 ？若係由上訴人終止，該終止是否合法？（即兩造間之僱傭 契約是否存在？）
3.被上訴人領取之工作獎金是否為經常性給付？應否算入被上 訴人之每月薪資？
4.被上訴人是否有補服勞務之義務？即兩造間之僱傭關係若仍 存在，被上訴人得請求上訴人給付之薪資及提撥之勞工退休 金，均應自110年2月1日起算？或自110年12月30日起算？ 5.被上訴人請求上訴人給付109年8月25日參加員工旅遊之「例
假日」加班費1,973元，有無理由？
6.被上訴人請求上訴人給付短付之「國定假日」、「休息日」 加班費，有無理由？金額應為若干？
7.被上訴人請求上訴人給付短付之「特休未休薪資補償」，有 無理由？金額應為若干？
8.被上訴人未至其他地方工作，是否係故意怠於取得利益？上 訴人依民法第487條但書規定，抗辯得自被上訴人得領取之 報酬中扣除，有無理由？
四、茲就兩造爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠被上訴人提起本訴，並未違反權利失效原則： 1.按權利人就其已可行使之權利，在相當期間內一再不為行使 ，並因其行為造成特殊情況，足以引起義務人之正當信任， 以為權利人已不欲行使其權利，經斟酌該權利之性質，法律 行為之種類，當事人間之關係，社會經濟情況，時空背景之 變化及其他主客觀因素，如可認為權利人在長期不行使其權 利後忽又出而行使權利，足以令義務人陷入窘境，有違事件 之公平及個案之正義時，本於誠信原則所發展出之法律倫理 （權利失效）原則，應認此際權利人所行使之權利有違誠信 原則，其權利固應受到限制而不得再為行使。因此，該源於 誠信原則之權利失效原則，於勞工事件，參照民法第148條 第2項之立法理由明揭「誠信原則，應適用於任何權利之行 使及義務之履行」之意旨，亦在適用之列（最高法院102年 度台上字第1732號裁判意旨參照）。次按權利人在相當期間 內未行使其權利，除有特殊情事足使義務人正當信賴權利人 已不欲行使其權利外，尚難僅因權利人久未行使其權利，即 認其嗣後行使權利違反誠信原則而權利失效。所謂特殊情事 ，必須權利人之具體作為或不作為（例如經相對人催告行使 權利，仍消極未有回應），或積極從事與行使權利相互矛盾 之行為等，始足當之（最高法院110年度台上字第39號裁判 意旨參照）。
2.本件上訴人抗辯：被上訴人於110年2月1日離職後，遲至同 年9月9日始提起本訴，期間長達7個月餘，其不可能長期懸 位空職以待，被上訴人顯然故意延宕而怠於行使權利，其提 起本件訴訟，有違誠信原則云云。惟依兩造不爭執事項8所 示，被上訴人於110年7月16日就本件已申請勞資爭議調解， 於同年8月6日調解不成立後，旋於同年9月9日提起本件訴訟 ，衡以被上訴人並非法律專業人士，其或不知權利已受損， 或不知如何主張權利，或顧念勞雇情誼，始於離職後5月餘 申請勞資調解，尚屬合理；且依上訴人之舉證，亦未見被上 訴人有何具體作為或不作為，或積極從事與行使權利相互矛
盾之行為，足使上訴人正當信賴被上訴人已不欲行使權利， 依上說明，自不能僅因被上訴人5個月餘未行使權利，即認 其嗣後行使權利違反誠信原則而權利失效，上訴人此部分所 辯，顯非可採。
㈡本件係上訴人表示終止兩造間僱傭關係：
1.被上訴人主張因其不願接受上訴人恣對其為降職處分，上訴 人遂於110年2月1日違法終止兩造間之僱傭關係，被上訴人 則執前詞否認，辯稱係上訴人不願接受職務調動，而自行主 動離職云云。經查，被上訴人主張林俊男於110年2月1日召 集被上訴人、潘欣慈、顏信緯至公司員工宿舍，告知欲將被 上訴人調職為門市人員乙情，業如兩造不爭執事項3所示， 堪信為真。另被上訴人主張林俊男於上開會議中，違法將其 解僱等情，核與證人顏信緯於原法院證稱：110年2月1日早 上要去開會，過程中林俊男有提到要把被上訴人降職，被上 訴人表示無法接受，林俊男說不然就做到今天，就請被上訴 人離開，也沒有講理由等語（見本院卷㈠第131頁），及證人 劉嘉享於原法院證稱：被上訴人被開除那天，我在上班途中 ，林俊男打電話到公司，告知我說被上訴人已經被開除，她 現在不是店長，要我轉達她交接的事，寫在一張A4紙上做交 接等語（見原審卷㈠第142、143頁），大致相符，足認當日 確係由上訴人之實際負責人林俊男對被上訴人表達終止兩造 間之僱傭關係甚明。
2.上訴人雖辯稱：其與顏信緯、劉嘉享間均另有民、刑事案件 涉訟，其等上開所為不利上訴人之證詞，不可採信云云。惟 觀諸被上訴人提出之110年2月1日員工宿舍錄音譯文載明： 「我為什麼沒有能耐把小如（即被上訴人）調養的好，啊 ，一而再再而三，我一直忍，這陣子跟我說話的口氣，我跟 他說，你跟我說話是這種口氣，我也是忍下來了，你跟我說 話是這種口氣，連我女兒都不敢跟我說話這種口氣了，我就 打死他，這樣我有忍他嗎？爛泥扶不上牆，『我今天要把他 開除』，我心裡也很難過」等語（見原審卷㈠第109頁）。上 訴人並不爭執上開錄音譯文之形式上真正性（見本院卷第11 4頁），而由上開譯文中林俊男所述「我今天要把他開除， 我心裡也很難過」等語，適足以佐證顏信緯、劉嘉享上開證 稱確係由林俊男表達終止與被上訴人間之僱傭關係乙情為真 。復參酌兩造不爭執事項6所示，劉嘉享經請示林俊男後， 於110年3月4日匯款5萬7,536元至被上訴人帳戶，其上之備 註文字記載為「資遣」，並有存款交易明細查詢表（下稱系 爭交易明細）在卷可憑（見原審卷㈠第111頁），而倘本件係 由被上訴人自行離職，上訴人應無給付「資遣費」予被上訴
人之必要，益證林俊男於上開譯文中所述係其將被上訴人「 開除」乙情，核與客觀事實相符。
3.上訴人雖又辯稱：系爭交易明細上備註「資遣」，係林俊男 聽信劉嘉享之言始誤植云云。惟據劉嘉享於原法院證稱：林 俊男請我打電話問會計師，資遣費要怎麼算，我請教完後向 林俊男回報，並依該金額匯款給被上訴人等語（見原審卷㈠ 第143至144頁），復參酌上訴人不爭執形式上真正性（見本 院卷第207、208頁）之林俊男與劉嘉享110年3月4日之電話 錄音譯文所示，劉嘉享確實曾於電話中向林俊男報告其業已 向會計師詢問有關資遣費發放事宜，林俊男除指示劉嘉享於 10號（日）匯給被上訴人外，另詢問劉嘉享資遣費係幾個月 ？劉嘉享則回稱係以年資計算，並告知相關公式（見原審卷 ㈠第113、114頁），是由劉嘉享與林俊男之對話內容以觀， 未見林俊男有何受劉嘉享誤導之情，上訴人此部分所辯，即 非可採。
4.至於上訴人援引證人陳代璇、胡淑珍、林浥潔於原法院之證 詞，並據此辯稱係被上訴人自行向林俊男表示不接受職務調 動而自行離職云云。查陳代璇、胡淑珍、林浥潔於原法院雖 均一致證稱其等有聽見被上訴人自行表示其「不要做了」等 語（見原審卷㈠第137、141、349頁），惟其等所為上開證詞 時，均仍在上訴人公司任職，衡以趨吉避凶之人性，本質上 即難期待其等將為不利上訴人之證詞，可性度已不高；再觀 諸陳代璇於原法院證稱：當日在場有我、潘欣慈、顏信緯、 林俊男及胡淑珍，胡淑珍是清潔人員，她不是一直在場，她 在清潔環境，會在客廳、廚房來回走動等語（見原審卷㈠第1 38頁），另胡淑珍於原法院則證稱：那天我記得在場之人有 陳代璇、顏信緯、潘欣慈、被上訴人（見原審卷㈠第140頁） ，可見當日陳代璇、胡淑珍並未見到林浥潔。然林浥潔於原 法院卻證稱：當天我剛好送水果過去給林俊男，後來有員工 過來宿舍開會，因為我認識其中一些員工，不想與他們碰面 ，且懷孕，身體不舒服，就躲在廚房，有聽到被上訴人說她 不想做了之類的話，我在廚房待了至少1個小時，沒有看到 有人進來等語（見原審卷㈠第349至352頁）。而依陳代璇所 證，胡淑珍既在客廳與廚房間來回，然胡淑珍卻未見到林浥 潔躲在廚房，顯有可疑，則被上訴人主張林浥潔、胡淑珍當 時均未在場，其等所證不實等情，應堪採信；又林浥潔既躲 在廚房，其如何能肯認當時說出「我不想做了之類的話」者 即為被上訴人，就此林浥潔證稱：我還沒去上訴人公司上班 前，曾去拍過全家福，有看過被上訴人，有聽過她的聲音等 語（見原審卷㈠第350頁），是林浥潔與被上訴人僅有多年前
之一面之緣，如何能清楚辨識被上訴人之聲音，啟人疑竇， 自難以其等存有瑕疵之證詞，遽為有利上訴人之認定。 ㈢上訴人終止兩造間之僱傭關係於法未合，兩造間之僱傭關係 仍繼續存在：
1.按非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約： 歇業或轉讓時。虧損或業務緊縮時。不可抗力暫停工作 在1個月以上時。業務性質變更，有減少勞工之必要，又無 適當工作可供安置時。勞工對於所擔任之工作確不能勝任 時。又勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約： 於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損 害之虞者。對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同 工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。受有期徒 刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。 違反勞動契約或工作規則，情節重大者。故意損耗機器、 工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主 技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。無正當理由 繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者，勞基法第11條、第1 2條第1項分別定有明文。
2.查上訴人辯稱被上訴人負責店內大小事務，長期偏袒特定員 工，處事不公，造成員工不滿，經林俊男多次勸導無效，損 及公司之經營，其於110年主持尾牙活動時，徇私加發額外 紅包給與其交好之小組，公司內部士氣遭受嚴重衝擊，林俊 男始於110年2月1日於員工宿舍召開會議，告知將調動被上 訴人之職務云云，被上訴人則否認其有上訴人所指處事不公 情事。查上訴人就此並未提出相關證據佐證，已難信其上開 抗辯屬實，又上訴人於上開會議中，因被上訴人不願接受職 務調動，上訴人當場即片面終止兩造間之僱傭關係，業如前 述，復衡以勞基法就勞動契約之終止係採法定事由制（最高 法院97年度台上字第1880號裁判意旨參照），上訴人既未具 體說明其究係依勞基法第11條、第12條第1項所定之何款法 定事由而為終止，及上訴人或被上訴人究有何符合上開法定 事由之情形，是其未經預告即終止兩造間之僱傭契約，於法 自有未合，被上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，即無 不合。
3.上訴人雖另辯稱：被上訴人自110年2月1日起即未到班，違 反勞基法第12條第1項第6款規定，其以被上訴人曠職3日為 由終止僱傭關係，於法有據云云。惟按無正當理由繼續曠工 3日者，雇主固得依勞基法第12條第1項第6款規定，不經預 告終止契約，惟必須具備勞工「無正當理由」曠工，且繼續 曠工達3日以上之法定要件，若僅符合其中之一者，雇主尚
不得終止契約（最高法院108年度台上字第2337號裁判意旨 參照）。又所謂「正當理由」，當應就勞資雙方之主客觀因 素而加以判斷，勞工請假未符雇主所定必要程式或未請假或 請假未獲雇主准假，而未工作，即便構成曠工，仍非當然構 成勞基法第12條第1項第6款之「無正當理由而曠工」，尚須 審查「有無正當理由」之要件。本件既係上訴人於110年2月 1日片面終止兩造間之僱傭契約在先，已如前述，應認上訴 人已拒絕被上訴人提供勞務，被上訴人自該日起未到職，自 非無正當理由，是上訴人嗣再依勞基法第12條第1項第6款規 定，終止兩造間之僱傭關係，自不合法，上訴人此部分所辯 ，委無足採。
4.上訴人雖又辯稱：兩造間之僱傭關係終止，係因被上訴人不 願接受調職為門市人員所引起云云。惟查：
⑴按勞基法第10條之1規定：雇主調動勞工工作，不得違反勞動 契約之約定，並應符合下列原則：基於企業經營上所必須 ，且不得有不當動機及目的。但法律另有規定者，從其規定 。對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。調動 後工作為勞工體能及技術可勝任。調動工作地點過遠，雇 主應予以必要之協助。考量勞工及其家庭之生活利益。是 雇主調動勞工之工作場所或變更工作有關事項時，除依契約 約定（含工作規則）者外，應受權利濫用禁止原則之規範， 其判斷之標準，應顧及企業本身之需求，調職在業務上有無 必要性、合理性，及斟酌勞工利益，與勞工接受調職後就個 別家庭可能產生日常生活上不利益之程度，依一般通念是否 逾勞工可忍受之程度範圍，綜合考量，並應參酌上述調動五 原則辦理，否則其調職命令即屬權利濫用，為不合法。又勞 工擔任不同工作，其受領之工資當有所不同，不得僅以工資 總額減少，即認雇主對工資條件為不利益之變更，而應具體 就工作內容為實質比較，以資判斷（最高法院112年度台上 字第2212號裁判意旨參照）。
⑵被上訴人主張上訴人恣意將其原擔任「店長」乙職，降職為 門市人員，顯然對其不利等語，上訴人則執前詞否認，辯稱 ：被上訴人自108年6月起僅係擔任「代理店長」職務，該職 務為過渡性措施，因被上訴人處事不公，林俊男始將其改調 為門市人員，因店長之薪資未必高於門市人員，勞動條件並 無更不利云云。惟按當事人主張之事實，經他造於準備書狀 內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉 證，民事訴訟法第279條第1項定有明文；又自認之撤銷，除 別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者， 始得為之，亦為同條第3項所明定。經查，上訴人於原法院
多次自承被上訴人在上訴人公司係擔任「店長」職務，此觀 上訴人於原法院提出之民事答辯㈠狀、民事答辯㈡狀暨爭點整 理狀之記載自明（見原審卷㈠第43、123頁），且原法院於11 1年9月20日言詞辯論程序中，被上訴人並未爭執原法院協同 兩造整理之「被上訴人自108年6月間開始擔任店長職務」等 事實，且經原法院將之列於兩造不爭執事項第1點，上訴人 對此則表示同意（見原審卷㈠第207、208頁），顯見上訴人 就「被上訴人自108年6月間開始擔任店長職務」之事實，於 原法院已為自認。復參酌陳代璇於原法院亦證稱：被上訴人 之前是擔任店長職務等語（見原審卷㈠第136頁）。顯見上訴 人前揭自認與被上訴人及陳代璇之陳證相符，堪信屬實。 ⑶上訴人雖提出其上載明「代理店長：王湘如」之公告2紙（即 上證2、上證11，見本院卷第223、341頁），請求撤銷其前 揭於原法院之自認云云。惟觀諸上證2、上證11之公告日期 分別為108年6月5日、109年1月16日，距被上訴人離職日之1 10年2月1日已逾2年餘、1年餘，已難據此逕認被上訴人於該 等公告前原係擔任「代理店長」職務，是上開公告自不足證 明上訴人前揭自認係與事實不符，依上說明，自不發生撤銷 自認之效力。
⑷本件依上訴人之舉證，並無法證明被上訴人有長期偏袒特定 員工，處事不公，造成員工不滿等情事，業如前述，上訴人 即無基於「企業經營上所必須」，而有調動被上訴人店長職 務之正當理由；又公司尾牙活動係為強化企業內員工合作關 係，並表達企業對員工感謝之意，絕非雇主生產、營業之核 心內容，故縱使被上訴人有於110年主持尾牙活動時，徇私 加發額外紅包給與其交好之小組之情事，亦難認與其職務有 直接關聯，上訴人以此作為調動理由，確非符合「企業經營 上所必須」之要件甚明。再上訴人自承被上訴人擔任店長， 負責管理店内大小事務，維持員工上班紀律及團隊和諧等重 要營運事項，以使公司經營穩定獲利及持續成長（見原審卷 ㈠第43頁），可認店長係屬主管職務，對內管理員工，並對 外為公司營運獲利；復參酌林浥潔於原法院證稱：店長與門 市人員的工作時間都是從下午1點到晚上10點，但門市人員1 個月會有5、6天要輪早班，早班是上午10點到下午1點等語 （見原審卷㈠第266頁）。是上訴人將被上訴人調整為門市人 員，除將其「主管職務」降調為「非主管職務」外，被上訴 人更需輪值早班，顯然係對勞動條件更為不利之改變，難認 符合上開調動五原則，其調職處分難認合法，被上訴人拒絕 調動，自有正當理由。
⑸上訴人復提出非擔任店長職務之陳代璇等人之薪資單（見原
審卷㈠第195、303至306頁），並據此辯稱：店長之薪資未必 高於門市人員，被上訴人調職後之勞動條件未必更不利云云 。惟勞工擔任不同工作，其受領之工資當有所不同，不得僅 以工資總額增加或減少，即認雇主對工資條件為有利或不利 益之變更，業如前述，是縱門市人員之薪資有因業績之獎勵 而高於店長，因門市人員與店長之工作內容不同，自不得執 此薪資結構之不同，作為認定勞動條件有利與否之判斷標準 ，上訴人此部分所辯，仍非可採。
㈣被上訴人領取之工作獎金屬經常性給付，被上訴人每月工資 應為5萬9,200元：
1.按工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按 計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、 津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2條第3 款定有明文。而所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合 「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一 般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務 對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之 ，其給付名稱為何，尚非所問（最高法院111年度台上字第9 71裁判意旨參照)。故工資係勞工之勞力所得，為其勞動之 對價而給付之經常性給與，縱在時間上、金額上非固定，只 要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之，亦即只要某種 給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入平 日工資以之計算(最高法院86年度台上字第1681號裁判意旨 參照)。
2.本件被上訴人主張其每月薪資為5萬9,200元，包含底薪2萬4 ,000元及工作獎金3萬5,200元，並提出108年12月至110年1 月之薪資明細表為證（見補字卷第41至45頁），惟為上訴人 所否認，辯稱：工作獎金並非經常性給與，而係公司之恩惠 性給付，且其性質為業績獎金，被上訴人離職後既未提供勞 務，即無業績可供評核，不得再領取工作獎金云云。經查： ⑴按勞動事件法第37條規定：勞工與雇主間關於工資之爭執， 經證明勞工本於勞動關係自雇主所受領之給付，推定為勞工 因工作而獲得之報酬。其立法理由明載：勞工與雇主間關於 工資之爭執，如勞工已證明係本於勞動關係自雇主受領給付 之關連性事實時，即推定該給付為勞工因工作而獲得之報酬 ，依民事訴訟法第281條無庸再舉證；雇主如否認，可本於 較強之舉證能力提出反對之證據，證明該項給付非勞務之對 價（例如：恩給性質之給付）或非經常性之給與而不屬於工 資，以合理調整勞工所負舉證責任，謀求勞工與雇主間訴訟 上之實質平等。查依兩造不爭執事項2所示，被上訴人於離
職前6個月所領取之每月薪資中均包含「底薪」2萬4,000元 及「工作獎金」3萬5,200元，並有薪資明細表在卷可憑（見 補字卷第41至45頁），是被上訴人本於勞動關係自上訴人所 受領之給付，依上規定，自應推定為係上訴人因工作而獲得 之報酬甚明。
⑵上訴人雖辯稱被上訴人所領取之「工作獎金」屬恩惠性給與 ，不應計入工資云云。惟按雇主為改善勞工生活而給付非經 常性給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之 給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常 性給與有別，固不得列入工資範圍之內（最高法院106年度 台上字第2679號裁判意旨參照）。然查依卷附被上訴人之薪 資明細表所載（見補字卷第41至45頁），其自108年12月起 至110年1月止，每月均有領取「工作獎金」3萬5,200元，已 符合「經常性給與」之要件，且上訴人並未舉證證明其係基 於改善勞工生活而給付「工作獎金」，且據上訴人於原法院 自承：業績需達到一定標準，才會給付「工作獎金」等語（ 見原審卷㈠第89頁），顯見「工作獎金」之發放具有勞務對 價性，非屬上訴人勉勵、恩惠性質之給與，上訴人此部分所 辯，即非可採。另上訴人提出訴外人陳婷婷之薪資單（見本 院卷第345、347頁），據此辯稱因陳婷婷109年12月之業績 不佳，故該月未領取工作獎金云云。惟依上訴人所述，陳婷 婷係擔任禮服秘書（見本院卷第332頁），要與被上訴人係 擔任店長之職務不同，自不得互為參照比擬，上訴人此部分 所辯，自無足採。
⑶上訴人另辯稱：被上訴人離職後既未提供勞務，即無業績可 供評核，自不得領取工作獎金云云。惟按雇主不法解僱勞工 ，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延。勞工無補 上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之 報酬（最高法院89年度台上字第1405號裁判意旨參照）。查 本件上訴人不法解僱被上訴人，業如前述，則被上訴人自得 依原定勞動契約請求該期間之報酬5萬9,200元，被上訴人上 開所辯，難認有據。至上訴人援引臺灣高等法院臺中分院11 2年度勞上字第36號、102年度重勞上字第3號判決理由略認 ：「…既未實際提供勞務，即無從取得上述OKR分數，自不得 請求給付績效獎金」、「實際上並未於公司服務，自無從就 其平日工作績效情形進行考核，於此段期間內既無工作績效 可供考核，請求給付績效獎金，自非有據」等語（見本院卷 第295至296頁），作為其上開論述之佐證，惟上開判決乃各 別法院對個案所為之認定，並不拘束本院；況細繹該等判決 所示，績效獎金之取得需考核個人之平日工作績效，顯與本
件被上訴人係擔任店長，並無個人業績等情不同，此從林浥 潔於原法院證稱：3萬5,200元是工作獎金，每個月是固定的 ，與客人業績沒有關係等語（見原審卷㈠第267頁）可得印證 ，是本件之基礎事實顯與前開判決不同，無從比附援引，併 予敘明。
3.綜上，被上訴人所領取之底薪2萬4,000元及工作獎金3萬5,2 00元，均屬具勞務對價之經常性給與，應計入其每月薪資， 是被上訴人之每月薪資應為5萬9,200元。 ㈤被上訴人並無補服勞務之義務，上訴人應自110年2月1日起， 按月給付被上訴人薪資及提撥勞工退休金：
1.按雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務，負受 領勞務遲延責任。且雇主受領勞務遲延後，須再表示受領之 意思，或為受領給付作必要之協力，催告受僱人給付勞務， 受領勞務遲延之狀態，始得謂終了，在此之前，受僱人並無 補服勞務之義務（最高法院105年度台上字第675號裁判意旨 參照）。又雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳 退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；雇 主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資之 6%，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。 2.經查，上訴人於110年2月1日違法終止兩造間之勞動契約，
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