臺灣高等法院臺南分院民事判決
112年度上易字第78號
上 訴 人 陳國彬
訴訟代理人 林漢青律師
參 加 人 陳信良
陳信富
共 同
訴訟代理人 吳佩諭律師
被 上訴 人 鄭登在
鄭丁文
鄭智鴻
共 同
訴訟代理人 謝凱傑律師
楊聖文律師
洪弼欣律師
上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國112年2
月8日臺灣臺南地方法院111年度訴字第611號第一審判決提起上
訴，並為訴之變更，本院於114年2月18日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；
但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條
第1項、第255條第1項第2款定有明文。又在第二審為訴之變
更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所
為判決，自當然失其效力。第二審法院應專就新訴為裁判，
無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746
號原判例參照）。上訴人原請求通行之範圍為原判決附圖A
部分（下稱原判決A部分土地）之通行方案，上訴人上訴後
，變更請求通行之範圍為本件附圖所示A部分（下稱A部分土
地）之通行方案，核其請求之基礎事實同一，與上開規定尚
無不合，應予准許。
二、上訴人主張：上訴人所有坐落臺南市○○區○○段000地號土地
（下稱系爭000土地），與被上訴人所有同段000地號土地（
下稱系爭000土地）相毗鄰。系爭000土地與公路無適宜之聯
絡，致不能為通常使用，屬袋地，而系爭000土地如原判決A
部分土地、面積93.34平方公尺，已鋪設柏油路面，供系爭1
17土地與公路連結通行使用，故系爭116土地利用原判決A部
分土地連通公路，對被上訴人損害最小。爰依民法第787條
、第789條規定，請求㈠確認上訴人對被上訴人共有之原判決
A部分土地有通行權存在。㈡被上訴人不得在前開土地範圍內
為妨礙上訴人通行之行為，並應容忍上訴人通行等情。
三、被上訴人則以：系爭000、000土地及同段000、000地號（下
以各地號分稱）土地（重測前分別為臺南市○○區○○○段000○0
0000○00000○00000地號土地），均係自重測前臺南市○○區○○
○段000地號土地（下稱重測前466土地）分割而來。重測前0
00土地南北均臨路，無袋地通行權之問題，嗣分割為包括系
爭000、000土地及000、000土地等9筆土地，其中系爭000土
地於民國97年6月16日因分割繼承，移轉為被上訴人共有，
系爭000土地於85年5月18日因分割繼承，登記為上訴人所有
，000土地由參加人於109年3月20日買受取得，000土地由上
訴人及參加人陳信良等6人分別因買賣或繼承取得共有，並
協議作為道路對外聯絡通行之用。系爭000土地雖因分割成
為袋地，惟40餘年來，均以相鄰之000土地，連接通行000土
地之方式對外聯絡，000土地所有權人即參加人均同意上訴
人通行000土地，上訴人對其共有之000土地全部，亦無須他
共有人同意，即得行使包括通行在內之使用收益權利，上訴
人捨該路徑而主張通行系爭000土地，係權利濫用；且系爭0
00土地長年通行之路徑，現況舖有水泥、地勢平坦，路寬達
3公尺以上，適於通行，符合長年土地使用狀況，亦為損害
最少之通行方案。而原判決A部分土地係被上訴人出資鋪設
柏油路面，供坐落其上之祖厝進出，非供其他不特定人通行
，且上訴人先前已於系爭116、117土地間，樹立水泥柱、設
置鐵絲網圍籬相隔等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並變更
聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人所有之系爭000土地對於
被上訴人共有之系爭000土地如臺南市新化地政事務所（下
稱新化地政事務所）113年6月21日複丈成果圖所示編號A土
地（面積116.31平方公尺）有通行權存在。㈢被上訴人不得
在前開土地範圍內為妨礙上訴人通行之行為，並應容忍上訴
人通行。
被上訴人答辯聲明：變更之訴駁回。
五、兩造不爭執事項：
㈠系爭000土地為上訴人所有；系爭000土地為被上訴人3人所共
有。（調字卷第19、41-43、27頁、原審卷第27、29、134、
270頁）
㈡系爭000土地被同段000、000、000、系爭000土地包圍，未與
公路相連接，為袋地。（調字卷第27頁）
㈢臺南市○○區○○○段000地號（下稱前000土地）於70年2月25日
分割增加同段000-0至000-0地號；000地號（下稱原000土地
）於73年5月9日與同段000-0地號（下稱原000-0土地）合併
並分割（下統稱合併分割）增加000-0至000-00地號（下以
合併分割後各地號稱之）。系爭000土地於109年10月31日重
測前為臺南市○○區○○○段00000地號土地（即合併分割後000-
0土地）；系爭000土地於重測前為臺南市○○區○○○段000地號
土地（即合併分割後000土地）。（原審卷第25-47頁）
㈣114土地（重測前為臺南市○○區○○○段00000地號），現為上訴
人與訴外人陳彥旭、陳衍利、參加人陳信良、陳信富及被上
訴人鄭登在、鄭丁文所共有。000土地（重測前為臺南市○○
區○○○段00000地號），現為陳信良、陳信富共有。(原審卷
第99-101、93頁）
㈤原審於111年6月29日至系爭000、000土地勘驗測量，現場照
片如原審卷第143-177頁所示。勘驗結果略以：（原審卷第1
39-141頁）
⒈系爭000土地東側鋪設柏油、路寬約5米，做為通行使用，可
連接北側之道路。
⒉000土地南側連接道路，被上訴人主張通行範圍（由000土地
往北經過000土地與系爭000土地連接）之000土地上有廁所
、鐵皮建物及樹木。
㈥被上訴人提出99年、102年、104年、107年關於原判決A部分
土地之Google街景圖，如原審卷第287-289頁所示。被上訴
人所提111年4月11日系爭000、000土地間之照片，如原審卷
第57-59頁所示。
㈦依新化地政事務所111年8月12日所測字第1110075772號函所
檢送之111年8月11日複丈成果圖中，000土地上有地上物（
房屋及廁所）。（原審卷第203-205頁）
六、兩造爭執事項：
上訴人依民法第787、第789條規定，請求確認其所有系爭000
土地，對被上訴人共有系爭000土地如本院卷一第391頁複丈成
果圖編號A部分土地（面積116.31平方公尺）有通行權存在；
被上訴人不得於前開通行範圍內為妨礙上訴人通行之行為，並
應容忍上訴人通行，有無理由？
七、得心證之理由：
㈠按請求確認通行權存在，以特定部分土地為請求範圍，即非
形成之訴，而係確認之訴，法院應受其聲明所拘束（最高法
院107年度台上字第1445號裁定參照）。上訴人請求本件確
認通行權存在之訴，既係主張以特定部分（即附圖所示A部
分）土地為其請求範圍，則依前揭說明，即屬確認之訴，本
院應受其聲明之拘束，合先敘明。
㈡次按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍
地以至公路，民法第787條第1項定有明文。此所謂土地與公
路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕
對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難
以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（
最高法院53年台上字第2996號原判例參照）。上訴人所有
系爭000土地被同段000、000、000、系爭000土地包圍，未
與公路相連接，為袋地一節，為兩造所不爭執（不爭執事項
㈡），則系爭116土地因與公路無適宜之聯絡，需通行周圍地
以至公路，應堪認定。
㈢再按有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最
少之處所及方法為之，民法第787條第2項前段定有明文。又
鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適
宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇
對鄰地損害最少之處所為之（最高法院83年度台上字第1606
號判決參照）。又鄰地通行權規範目的在使袋地發揮經濟效
用，以達物盡其用之社會整體利益，擴張通行權人之土地所
有權，令周圍地所有人負容忍之義務，二者間須符合比例原
則，是通行權人須在通行之必要範圍，擇其周圍地損害最少
之處所及方法為之。所謂必要範圍，應依社會通常觀念，就
周圍地之地理狀況，相關公路之位置，與通行地間之距離，
周圍地所有人之利害得失等因素，綜合判斷是否為損害周圍
地最少之最適宜通路，並不以現為道路，或係最近之聯絡捷
徑為限（最高法院109年度台上字第1947號判決參照）。
⒈前000土地於70年2月25日分割增加同段000-0至000-0地號；
原000土地於73年5月9日與原000-0土地合併分割增加000-0
至000-00地號。合併分割後000-0土地，為系爭000土地，合
併分割後000土地，為系爭000土地等情，為兩造所不爭執（
不爭執事項㈢）。而前000土地或原000土地、原000-0土地原
均臨路一節，除有土地複丈圖（原審卷第43頁）可佐，亦為
兩造所不爭執（本院卷一第89頁），堪認系爭000土地係因
前開土地合併分割而成為袋地。
⒉又系爭000土地東側鋪設柏油、路寬約5米，做為通行使用，
可連接北側之道路。而000土地南側亦連接道路，且000土地
現為上訴人與陳彥旭、陳衍利、參加人陳信良、陳信富及被
上訴人鄭登在、鄭丁文共有，現況係作為道路使用等情，為
兩造及參加人所不爭執（不爭執事項㈣、㈤），並有000土地
之照片（原審卷第175-177頁、本院卷一第261頁）、錄影檔
（本院卷一第247頁）可稽。是以，系爭000土地得往北經由
A部分土地（面積116.31平方公尺）通行至公路，亦得往南
經由000土地如原判決附圖B部分（面積30.25平方公尺）土
地（下稱B部分土地），連接現況作為道路使用之000土地通
行至公路。
⒊上訴人雖主張：依原審卷第43頁之70年間複丈成果圖，系爭0
00、000土地均屬原000-0土地，000、000土地則屬原000土
地；系爭000土地當時所屬之原000-0土地並非袋地，係73年
合併分割後，系爭000土地始成袋地，依民法第789條第1項
規定，上訴人似僅能通行系爭000土地以達公路，無須支付
償金。且上訴人及其家人自小均往北由原判決A部分土地出
入，A部分土地為既成道路，供民眾通行云云。惟查：
⑴經本院囑託新化地政事務所套疊合併分割前、後之土地複丈
圖（原審卷第43頁、第45頁），套疊結果如本院卷一第153
頁附件二之套疊圖所示。依該套疊圖及新化地政事務所函（
本院卷一第149頁），雖合併分割後之000-0土地（即系爭00
0土地）位置（如套疊圖中藍色線）位於原000-0土地（如套
疊圖中紅色線）中，惟合併分割後之000-0土地（即系爭000
土地），係因原000與原000-0土地合併分割後，始分割而出
，並非單純由原000-0土地分割而來，且依前開套疊圖，合
併分割後之000土地（即系爭000土地），其西邊界址亦較合
併分割前之原000-0土地西邊界址，向西側外擴，並非全部
在合併分割前之原000-0土地範圍內，則上訴人主張系爭000
、000土地均屬合併分割前之原000-0土地，非原000土地云
云，並無可採。系爭000土地既係因原000-0土地與原000土
地合併及分割，始成為袋地，則依民法第789條規定，僅得
通行之範圍，為合併分割前原000-0土地、原000土地之範圍
，即合併分割後之各筆土地（含系爭000土地、000、000土
地等）。上訴人主張：系爭116土地似僅能通行系爭000土地
以達公路云云，亦無可採。
⑵依參加人陳信良於原審證稱：B部分有同意上訴人通行，之前
就有土地交換，家族都是在這裡通行。系爭000土地之通行
方式，從伊小時候，約民國70幾年，就是從000土地通行。
伊是000土地之地主，伊是從000土地出入，伊在那邊4、50
年等語（原審卷第307-309頁），已難認系爭000土地於73年
5月9日合併分割而出後，有往北通行系爭000土地對外聯絡
。再依99年、104年、107年拍攝之GOOLE街景圖（本院卷一
第97、99、103、105頁、原審卷第59頁），系爭000土地與
系爭000土地間皆有圍籬阻隔，無法通行一節，亦為上訴人
所不爭執（本院卷一第89頁），再參諸被上訴人抗辯：該圍
籬嗣後係因參加人欲在000土地上建築，拜託伊讓參加人經
由系爭000土地運送建材，伊才將該圍籬打開等語，亦與參
加人陳稱：A部分土地由始至終均僅供系爭000土地所有人通
行，不曾開放供不特定人通行，參加人除此次施工，情商被
上訴人同意使用外，前亦不曾通行A部分土地等語（本院卷
一第409頁）之情節相符，堪可採信。上訴人主張：伊及家
人自小均往北由A部分土地出入，A部分土地為既成道路，供
民眾通行云云，均難憑採。
⑶上訴人雖另以73年航照圖（外放、本院卷一第207頁），主張
：000土地上有樹蔭，可見當時有種植樹木，不可能供人通
行云云，惟其既不否認：被上訴人所指000土地部分，看得
出來是空地（本院卷一第94頁），且原判決附圖所示坐落系
爭000土地及000土地上，以藍色線標示之房屋（下稱舊有房
屋）大門，亦係朝向000土地，而非朝向系爭000土地（原審
卷第157-163頁、本院卷一第188、258頁），則縱000土地旁
種植些許樹木，亦難認系爭000土地無法通行至000土地，則
上訴人僅因000土地往系爭000土地方向，有部分呈現樹木陰
影，即認無法通行，並因此主張證人陳信良證述系爭000土
地係從000、000土地對外通行乙節，與事實不符云云，亦無
可採。
⒋綜觀上述，000土地於73年間合併分割時，即留設並於70餘年
間起即供系爭000土地經000土地連接000土地通行至公路，0
00土地除現況係作為道路使用外，亦為上訴人與參加人及被
上訴人鄭登在、鄭丁文等人所共有，且系爭000土地僅須經
由B部分土地（面積30.25平方公尺），即得連接上訴人共有
之000土地對外通行至公路。再者，上訴人所有系爭000土地
面積為221.01平方公尺（原審調字卷第21頁），其主張通行
被上訴人所有系爭000土地A部分面積達116.31平方公尺，已
較系爭000土地一半之面積為多，且被上訴人陳稱：目前安
定區土地價格高，A部分土地臨路，伊將來可作建築使用，
如供上訴人通行，伊損失甚鉅等語，亦非無可採，則上訴人
不選擇經B部分土地優先使用自己共有之000土地對外通行，
卻主張通行被上訴人所有系爭000土地之A部分面積達116.31
平方公尺，難認係對周圍地損害最少之通行方案。
⒌上訴人雖主張：B部分土地現有樹木、廁所等物，且參加人於
115土地新建房舍、鋪造水泥地面，致地面有80公分落差，
車輛不能通行，倘以B部分土地通行，至少需將該水泥地面
打除重鋪、移除樹木2株、洗衣機1台、移動廁所1座，相關
管線需重拉，所費不貲，非屬對鄰地損害最小之方案云云，
並提出估價單（本院卷一第221頁）為證。參加人亦主張：
目前B部分土地，已有部分由參加人鋪設水泥作為道路通行
，且參加人為免再受淹水之苦，利用此次施工之便，將000
土地地基以水泥墊高，接鄰部分以階梯銜接，若上訴人通行
B部分土地，參加人所有000土地上之鐵皮屋、樹木及流動廁
所必須拆除，對參加人之損害可謂重大，上訴人亦須自行鋪
設水泥斜坡，銜接參加人已鋪設之水泥地供車輛通行，及支
付償金予參加人，相較之下，若通行被上訴人所有系爭000
土地，則無再開設道路之必要，亦無庸移除建物，乃損害最
少之方式云云，並提出照片（本院卷一第413-421頁）為證
。惟查：
⑴原判決附圖所示坐落000土地及系爭000土地上，以藍色線標
示之舊有房屋（含鐵皮增建部分），並未坐落在B部分土地
範圍，為兩造及參加人所不爭執（本院卷一第403、404頁）
，則上訴人通行B部分土地，並無須拆除舊有房屋（含鐵皮
增建部分）之問題。而上訴人及參加人所指之廁所，僅係流
動廁所，非定著物，縱因通行需要而移除，亦較通行被上訴
人所有A部分土地116.31平方公尺對被上訴人所造成之損害
為小。
⑵又被上訴人抗辯：000土地上雖有樹木，惟不妨害B部分土地
通行車輛等語，有被上訴人所提照片（本院卷一第261頁左
側上、下照片），顯示參加人於B部分土地上舖設部分水泥
地後，仍可供車輛通行及停放，且不因附近有樹木而受影響
可稽。且依上訴人陳稱：水泥地右側之樹木，與左側圍牆之
距離為2米88左右等語（本院卷一第259、188頁）以觀，該
寬度亦足供一般車輛通行。
⑶依原審111年6月29日現場勘驗測量之照片（原審卷第143-177
頁，不爭執事項㈤），上訴人於前開時地應已知悉參加人正
於115土地興建房屋；而參加人於111年11月21日在原審作證
時，亦已知悉本件通行權訴訟及兩造就上訴人得否通行參加
人所有之000土地有所爭執，參加人陳信良除證稱同意上訴
人通行000土地（原審卷第308頁）外，亦於本院陳稱：伊等
於000土地上興建之建物，係於111年間開工，112年7月建物
本體完工，接續施作建物前方連接000土地之水泥部分，至1
12年9月完工等語（本院卷一第438頁），堪認參加人係於原
審作證及112年7月建物本體完工後，始在部分之B部分土地
上舖設墊高之水泥地，致造成與B部分剩餘土地之落差，而
上訴人於111年11月21日依參加人於原審之證述，亦已知悉
參加人同意供上訴人通行000土地，並欲與上訴人聯繫（原
審卷第309頁），上訴人捨此不為，並任由參加人在B部分土
地上舖設墊高之水泥地，則上訴人或參加人嗣後再以須打除
重鋪水泥地面等為由，主張通行被上訴人所有系爭117土地
為損害最少之方式云云，難以憑採。況且依參加人及被上訴
人所述，上訴人亦得以舖設水泥銜接參加人已完工之水泥路
面方式，通行B部分土地。
⒍上訴人雖又主張：依建築法第42條、建築技術規則建築設計
施工編第2條規定，若經由B部分土地連接000土地出入，建
築線應指設在同段000、000地號土地，因000土地長約42公
尺，寬度僅約3至4公尺，不符上開建築技術規則關於私設通
道長度大於20公尺者，寬度應為5公尺之規定，導致系爭000
土地無法建築，失其通常使用目的云云。惟按鄰地通行權之
功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，固應斟酌土
地之位置、地勢、面積及用途，是否足供通常之使用，惟並
不在解決袋地之建築問題，尚不能僅以建築法或建築技術上
之規定為酌定通行事項之基礎（最高法院108年度台上字第2
226號判決參照）。000土地於73年合併分割時即留設，並於
70餘年間起供系爭000土地經000土地連接000土地對外通行
，系爭000土地僅須經由B部分土地（面積30.25平方公尺）
即得連接上訴人共有之000土地通行至公路，B部分土地及00
0土地亦足供一般人車通行，且上訴人主張通行被上訴人所
有之A部分土地，並非對周圍地損害最少之方法，均如前述
，則依前揭說明，上訴人徒以建築法或建築技術上之規定，
主張應通行A部分土地，並無可採。其聲請送臺南市建築師
公會鑑定：若系爭000土地通行B部分土地連接000土地出入
，有無違反建築技術規則建築設計施工編關於私設通路之規
定，無調查之必要。
⒎另上訴人主張：000土地南側所臨道路，面寬只有3公尺左右
，消防車及救護車有無法轉彎進入000土地之疑慮云云，惟
依原判決附圖所示，B部分土地寬度約3.5至3.85公尺，000
土地寬度亦有3.5至3.59公尺，南側臨路之寬度則有3.6公尺
，且依參加人所提B部分土地現況照片（本院卷一第413頁）
，B部分土地可停放貨車，顯示該型貨車經由114土地南側所
臨公路進入000土地及B部分土地並無困難。另依被上訴人所
提消防車及救護車資料（本院卷一第461-463頁），其中幫
浦消防車寬度僅1.86公尺，並可於狹小巷弄中供一般消防車
使用，救護車之寬度亦僅有1.9公尺，參以消防及救護之方
式多元，被上訴人抗辯：在狹小巷弄之社區，可以水帶延伸
之方式救火，或利用擔架實施救護等語，亦非無據。上訴人
徒以幫浦式消防車或救護車之長度，有無法轉入000土地之
疑慮，主張應通行A部分土地面積116.31平方公尺，尚難憑
採。其聲請勘驗現場，證明巷弄狹小，亦無調查之必要。
⒏綜上，上訴人主張通行被上訴人所有系爭000土地中之A部分
土地，非屬對周圍地損害最少之處所。
八、綜上所述，上訴人請求確認系爭000土地對被上訴人所有系
爭117土地中之A部分土地有通行權存在，不應准許；其請求
被上訴人在前開通行範圍內，不得為妨礙上訴人通行之行為
，並應容忍上訴人通行，亦屬無據，本件變更之訴應予駁回
。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一
論列，附此敘明。
十、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，
判決如主文。
中 華 民 國 114 年 3 月 11 日 民事第二庭 審判長法 官 吳上康
法 官 李素靖
法 官 林育幟上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 114 年 3 月 11 日
書記官 凌昇裕