臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上更一字第62號
上 訴 人
即 被 告 陳冠森
選任辯護人 李孟哲律師
上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服
臺灣臺南地方法院113年度訴字第156號，中華民國113年5月8日
第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第244
11號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審認事用法及量刑均無不當，應予
維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附
件），另就上訴部分補充說明如下。
二、被告上訴意旨略以：
㈠案發時被告與甲女是男女朋友關係，並非長輩，亦無職務關
係，並無基於掌握地位之不對等關係。甲女曾生過小孩，與
一般對性懵懂無知之兒童、少年不同。又被告拍攝之照片為
甲女睡覺時候裸露胸部或只穿內褲之照片，然現在社會有時
候會裸睡，這現象主要是解放自己，而與兒童及少年性剝削
防制條例之規範目的不符。
㈡縱使該當兒童及少年性剝削防制條例第36條之條件，因被告
所為並非違反本人意願，而應適用兒童及少年性剝削防制條
例第36條第1項之規定，而非同法條第3項之規定等語。
三、上訴之判斷：
㈠被告之偷拍行為係成立兒童及少年性剝削防制條例第36條第3
項之罪：
⒈按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所指之「違反本人
意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術
、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不
以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法
為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用
，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者，
即合於「違反本人意願之方法」之要件。而為了保護兒童及
少年免於成為色情影像拍攝對象，以維護兒童及少年身心健
全發展之普世價值，參照具內國法效力之兒童權利公約第19
條第1 項規定：「簽約國應採取一切適當之立法、行政、社
會與教育措施，保護兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲
之人）…不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或
疏失、不當對待或剝削，包括性虐待」，以及我國為了保護
兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交易或拍
攝色情影像之對象，特別制定現行兒童及少年性剝削防制條
例之立法目的，應由保護兒童及少年之角度，解釋本條項所
指「違反本人意願之方法」之意涵，即凡兒童及少年被人拍
攝性交或猥褻行為之性影像時，處於不知被拍攝之狀態，致
使無法對於被拍攝行為表達反對之意思，實已剝奪兒童及少
年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影像之選擇自由。再從法
律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點，以
前述隱匿而不告知之方式，偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥
褻行為之性影像，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定之作用
，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷
拍性交或猥褻行為性影像之結果，自屬本條項「違反本人意
願之方法」（最高法院111年度台上字第1838號、第3725號
判決意旨參照）。
⒉復按兒童及少年性剝削防制條例第2條將「拍攝、製造、重製
、持有、散布、播送、交付、公然陳列、販賣或支付對價觀
覽兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或
羞恥之圖畫、語音或其他物品」（該條第1項第3款）明定為
性剝削行為；而前條所稱性影像，於刑法第10條第8項明定
包含「性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」
。依前開條例之立法本旨，兒童、少年被視為應維護及保障
的權利主體，故任何對於兒童、少年以前述方式以滿足剝削
者權力慾望之性活動，包含以任何方式所拍攝、製造之兒童
及少年性器官或客觀上足以引起性慾或羞恥感之身體隱私部
位，均屬於該條例第2條所指之性剝削行為。蓋兒童、少年
對性仍處於懵懂階段，因而欠缺關於性活動隱私之防備能力
，任何人對其所為之前開條例第36條所列之行為均屬基於不
對等權力關係而生，尚不因性活動本身係在兒童或少年不知
情之情形下所為，即認為該行為並非基於不對等權力關係而
生，進而認為法律在此情形下即不保護兒童或少年關於其不
被拍攝性影像之權利。
⒊本案被告以手機所拍攝之內容為甲女裸露下體、胸部，或僅
著內衣、褲之部分，有臺灣臺南地方檢察署檢察官勘驗筆錄
暨截圖、臺灣臺南地方檢察署檢察事務官勘驗報告、擷取報
告（見偵卷第47-49、53-54頁）在卷可憑，則上開照片內容
為屬內容有性器、客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部
位之電磁紀錄，已該當於刑法第10條第8項所指之性影像，
被告予以拍攝，即符合兒童及少年性剝削防制條例第2條所
定義之「性剝削」。又被告拍攝之內容屬性影像無疑，且被
告亦係為滿足其性慾所拍攝，自難僅因所拍攝之甲女係因睡
眠而有上開裸露行為，即認被告所拍攝之內容並非性影像，
而無兒童及少年性剝削防制條例第36條之適用。被告此部分
辯解，屬卸責之詞，不足採信。
⒋又甲女為民國00年0月生，有其真實姓名對照表在卷可查，於
111年7月至12月間，為16歲以上未滿17歲之少年，本件被告
既在甲女熟睡不知情，亦無從表達反對意思之情形下拍攝甲
女裸露下體、胸部，或僅著內衣、褲之行為，實際上已剝奪
被害人甲女「同意被拍攝性影像與否」之選擇自由，而壓抑
被害人甲女之意願，使其被迫遭受偷拍，顯具有妨礙少年甲
女意思決定之作用，就其結果而言，應認屬「違反本人意願
之方法」。且依該行為情境，被告顯然已處於得以依己意對
甲女作為之不對等權力地位無疑，被告辯稱與甲女是男女朋
友關係，並非長輩，亦無職務關係等語而認並無不對等權力
地位，且非屬「違反本人之意願」，僅成立兒童及少年性剝
削防制條例第36條第1項之罪等語，均屬無據。又甲女既屬
少年而為兒童及少年性剝削防制條例之保護對象，且因處於
不知情之狀態被拍攝性影像，則甲女之前有無性經驗或生育
，均不影響其應受保護之權益，併此敘明。
㈡按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之
權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，
苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款
所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明
顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不
當或違法。原審以被告犯兒童及少年性剝削防制條例第36條
第3項違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪，事證明
確，並說明審酌被告犯罪整體情狀，認有情輕法重，犯罪情
狀顯堪憫恕之情（被告上訴後雖否認犯行，然仍坦承有上開
偷拍之客觀事實），而適用刑法第59條之規定酌減後，審酌
刑法第57條各款量刑事項，量處有期徒刑3年10月，並說明
被告拍攝少年性影像之照片已刪除，拍攝工具即手機業已銷
毀，故而不就性影像及手機為沒收之諭知等情，客觀上不生
量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，且不為沒收之諭知核
屬有據，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。被告上訴
意旨猶執前詞否認犯罪，要係對原判決已說明事項及屬原審
採證認事職權之適法行使，徒憑己見而為不同之評價，任意
指摘原判決不當，並非可採，其上訴無理由，應予駁回。。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官張佳蓉提起公訴，檢察官周盟翔到庭執行職務。 中 華 民 國 114 年 3 月 19 日 刑事第三庭 審判長法 官 林逸梅 法 官 陳珍如 法 官 梁淑美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，須對於刑事訴訟之判決有上訴時，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者，應於提出上訴狀後20日內向本院補提出理由書（並按他造當事人之人數提出繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 沈怡君 中 華 民 國 114 年 3 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。