臺灣高等法院臺中分院刑事判決
114年度侵上訴字第10號
上 訴 人
即 被 告 鄭博駿
選任辯護人 路春鴻律師
上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣苗栗地方法院113年
度侵訴字第30號中華民國113年11月8日第一審判決（起訴案號：
臺灣苗栗地方檢察署113年度偵字第6609號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於其主文㈠、㈡部分以及㈢之宣告刑，暨其定應執行刑部 分，均撤銷。
甲○○犯如附表編號1、2「主文欄」所示之罪，各處如附表編號1 、2「主文欄」所示之刑及沒收；又經原判決認定所犯幫助對 於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑壹年柒月。應執行有 期徒刑肆年。
事 實
一、甲○○（通訊軟體Telegram【以下簡稱TG】暱稱「瀨」或「地 瓜」、通訊軟體LINE暱稱「小綠茶」，自稱攝影師助理）、 陳明達（TG暱稱「Never Mind」、LINE暱稱「陳達達」，自 稱攝影師）、陳威丞（TG暱稱「羅瀨芭」)(陳明達、陳威丞 所涉妨害性自主、違反兒童及少年性剝削防制條例犯行，由 原審另判處罪刑）均為TG「色淫師」群組成員，經常互相交 流兒童或少年性影像、可供拍攝性影像之兒童或少年資訊及 拍攝性影像等事宜。緣陳威丞透過檸檬（Lemo）交友軟體得 知代號BH000-A113070女子（民國000年0月生，真實姓名年 籍詳卷，Lemo暱稱「萌萌」、LINE暱稱「吃貨仔」，下稱A 女）有意拍攝性影像以兌換金錢，基於媒介使兒童被拍攝性 影像之犯意，於113年6月16日，透過TG介紹A女給陳明達、 甲○○認識。詎甲○○明知A女為未滿12歲之兒童，竟分別為下 列犯行：
㈠基於拍攝兒童性影像、對未滿14歲女子為性交之犯意，於113 年6月22日15時許，在苗栗縣西湖鄉A女住處（地址詳卷）， 以試鏡為由，徵得A女同意，使用其所有之ROG Phone II手 機（下稱本案手機）拍攝A女裸露下體、胸部等身體隱私部 位之照片多張以及A女自慰之影片，而後徵得A女同意，以其 陰莖進入A女口腔之方式，對A女為性交行為，過程中並承前 拍攝兒童性影像之犯意，接續使用本案手機拍攝其與A女為
性交之影片。
㈡基於交付兒童性影像之犯意，於113年6月22日15時7分許，使 用本案手機，將上開甫拍攝之A女性影像透過TG傳送給陳明 達、陳威丞，供其等觀覽。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、全部上訴部分(即對於未滿十四歲之女子為性交、交付兒童 性影像罪部分)
一、以下所引用具傳聞性質之證據資料，檢察官、上訴人即被告 甲○○（下稱被告）及辯護人於本院準備程序均同意有證據能 力（本院卷第72-75頁) 。又本案所引用之非供述證據，檢 察官、被告及辯護人均未表示無證據能力。本院審酌該等證 據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪 事實之證據。
二、前開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院均坦承 不諱（偵卷第29至47、203至205、214、215、233至235頁； 原審卷第20至22、71、110至115頁；本院卷第72、90至91頁 ），核與證人即同案被告陳明達、陳威丞於警詢、偵查證述 （偵卷第51至55、61至73、241至247、254頁）、證人即被 害人A女於偵查證述（偵卷第83至93頁）之情節相符，並有 「色淫師」群組成員及對話紀錄截圖（彌封資料第一冊）、 陳明達與「地瓜」及「羅瀨芭」之TG對話紀錄截圖（分別含 有被告、陳明達所拍攝並傳送之A女性影像，彌封資料第二 冊第123至196頁）、陳明達與「萌萌」之Lemo對話紀錄截圖 （彌封資料第二冊第207至233頁）、陳明達與「吃貨仔」之 LINE對話紀錄截圖（彌封資料第二冊第23至122頁）、性侵 害案件通報表及性侵害犯罪事件通報表（彌封資料第二冊第 9至17頁）在卷可參，足認被告上開任意性自白核與事實相 符，可以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法 論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告如犯罪事實㈠所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例 第36條第1項之拍攝兒童性影像罪、刑法第227條第1項之對 未滿14歲女子為性交罪。被告自承於對A女為性交過程中， 承前拍攝兒童性影像之犯意，同時拍攝其與A女為性交之影 片（偵卷第203、204頁；原審卷第111頁），其所為接續拍 攝兒童性影像、對未滿14歲女子為性交之犯行時間重合，且 關聯性甚高，係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑 法第55條前段規定，從一重論以對未滿14歲女子為性交罪，
公訴意旨認上開2罪為數罪關係，尚有未洽。
㈡核被告如犯罪事實㈡所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例 第38條第1項之交付兒童性影像罪。被告上訴意旨雖以：其 係受陳明達、陳威丞唆使，為拍攝其與A女性交之過程供其 等觀賞，始於113年6月22日15時許，徵得A女同意，與A女為 本案性交行為，並於同日15時7分許即傳送甫拍攝之A女性影 像予陳明達、陳威丞，是為拍攝影像而性交，也是為交付影 片而性交，拍攝後當然會將影像傳給陳明達、陳威丞，犯行 具有局部同一性，為避免過度評價，應依刑法第55條規定， 從一重論以對未滿14歲女子為性交罪等語。惟按兒童及少年 性剝削防制條例第38條第1項之交付兒童性影像罪修訂時， 立法理由揭明：考量行為人雖未為散布、兒童或少年之性影 像、性交或猥褻行為之圖畫等物品之行為，然一有交付上述 性影像或物品則有流傳可能性，其侵害之程度應與散布、播 送或公然陳列行為等視，故將交付納入犯罪行為類型予以處 罰，以保護兒童或少年被害人；又該等犯罪行為對兒童或少 年被害人所造成之身心傷害巨大，爰參採民間團體建議，將 第一項之刑度修正為一年以上七年以下等語，可知立法者將 交付兒童性影像行為納入刑法規範，係著眼於該行為之潛在 流傳可能性，對於被害人所造成之侵害、心理恐懼亦甚鉅， 而與散布、播送或公然陳列等行為同視。其保護之法益與拍 攝兒童性影像罪、對未滿14歲女子為性交罪保護之法益已非 完全相同，且細察被告本案上開行為之樣態，其傳送交付兒 童性影像行為，係於被告完成性交、兒童性影像拍攝行為後 ，始另行傳送交付兒童性影像，兩者並無行為全部或一部同 一情形，無從認係「同一行為」，上訴意旨徒以被告與A女 性交、拍攝A女性影像之目的，係為傳送予陳明達等人觀看 ，即認此部分行為應與犯罪事實㈠之行為成立想像競合之一 罪，並無可採。
㈢刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低 度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院107年度台上字 第632號判決意旨參照）。被告明知A女為兒童，年紀尚幼， 竟與之為性交行為，並拍攝含有A女裸露身體、自慰及與之 為性交行為之性影像，並將上開影像傳送予陳明達等人，嚴 重妨害A女之性自主權利，將對年幼之A女造成嚴重傷害，就 被告本案犯罪目的、動機、手段、情節等觀之，難認客觀上 有足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，並無宣告法 定最低度刑猶嫌過重之情堪憫恕情形，無刑法第59條規定之 適用餘地。
貳、量刑一部上訴部分(即幫助對於未滿十四歲之女子為性交罪 部分)
一、參諸修正刑事訴訟法第348 條第3 項規定立法理由，宣告刑 、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定 ，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上 訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認 定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實， 作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。 被告之上訴理由狀記載略以：被告犯後態度良好、深具悔意 ，就此部分犯行，非居於主導及支配地位，多出於無奈，情 有可原，力謀回復社會參與，請再予酌減其刑，從輕量刑等 語（本院卷第9-11頁)，於本院準備程序則稱：原審判決犯 罪事實㈢部分針對量刑上訴，就這部分的犯罪事實、罪名沒 有要上訴等語（本院卷第72頁)，依前述說明，本院就被告 如原判決犯罪事實㈢所犯幫助對於未滿十四歲之女子為性交 罪，僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，其他部分則非本 院審查範圍，先予指明。
二、本案據以審查被告所犯幫助對於未滿十四歲之女子為性交罪 量刑妥適與否之犯罪事實、罪名，均如原審判決書犯罪事實 ㈢所載。
三、被告所犯幫助對未滿14歲女子為性交罪，為幫助犯，犯罪情 節顯較所幫助之正犯即同案被告陳明達輕微，爰依刑法第30 條第2項規定，按正犯之刑減輕之。
參、本院之判斷
原判決認被告犯如附表編號1、2所示之罪，予以論罪科刑， 並為相關沒收之諭知，以及就被告所犯幫助對於未滿十四歲 之女子為性交罪，敘明其量刑之依據，各量處如原審判決主 文欄㈠～㈢所示，並定其應執行之刑，固非無見。惟被告上訴 後，已於原審法院與被害人A女及其法定代理人成立和解， 並已依約給付，有原審113年度訴字第610號和解筆錄、匯款 申請書（均影本)在卷可參(本院卷第99-101頁)，被告之犯 後態度、量刑基礎均有變更，原審未及審酌，自有未洽。被 告上訴主張其所犯如附表編號1、2所示之罪，應依刑法第55 條規定論以一罪，雖無可採，惟其以與被害人及其法定代理 人和解為由請求從輕量刑，則為有理由，原判決就被告附表 編號1、2所示之罪以及幫助對於未滿十四歲之女子為性交罪 之宣告刑部分，既有上開瑕疵可指，即屬無可維持，應由本 院將此部分及失所依附之定應執行刑部分，均撤銷改判。 ㈡爰以被告之責任為基礎，審酌被告於本案前，並無科刑前案 紀錄，有法院前案紀錄表在卷可考，素行尚可，其明知A女
為判斷能力及性自主能力均未臻成熟之兒童，竟因個人特殊 癖好及同案被告陳威丞之媒介，前往拍攝A女裸露下體、胸 部等身體隱私部位之照片及自慰之影片，並以陰莖進入口腔 之方式對A女為性交、同時拍攝影片，再將上開性影像傳送 給同案被告陳明達、陳威丞觀覽，又應陳明達邀約，幫助其 以陰莖進入口腔及陰道之方式對A女為性交、同時拍攝性影 像，危害A女身心之健全成長甚鉅，且使A女陷於性影像遭流 傳散播、長期受持有其性影像者脅制之風險，所為實應嚴予 譴責非難；並衡酌被告犯罪後始終坦承如犯罪事實㈠㈡犯行 及原判決犯罪事實㈢所示幫助拍攝兒童性影像犯行，雖曾否 認幫助對未滿14歲女子為性交之主觀犯意，惟於原審、本院 已知自白此部分犯行、正視己過，上訴後且已與A女及其法 定代理人成立和解、賠償損害之態度，暨被告自陳大學畢業 之智識程度，之前從事食品業務工作、月入新臺幣3至4萬元 ，目前在公司擔任業務並參與志工講座、活動（參本院卷第 13-19頁)，需照顧年邁並有糖尿病、關節退化等疾患之母親 、自身有睡眠及腸胃問題（原審卷第115、116頁；本院卷第 92-93頁）之家庭生活、經濟狀況等一切情狀，分別量處如 主文第2項所示之刑。並衡酌被告本案犯行之被害人同一， 侵害之法益、手段與態樣，犯罪時間密接或間隔4日，並參 諸刑法第51條第5 款係採限制加重原則，而非累加原則之意 旨，依各該罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生 效果等，併斟酌相關法律對於兒童及少年身心健康發展保護 之特別目的，定其應執行刑如主文第2項所示。 ㈢兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項規定：「第1 項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與 否，沒收之」、「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相 關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之 工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」乃為免 對於兒童及少年造成二度傷害，並預防本條犯罪行為之發生 ，係採義務沒收主義，凡合於前述規定，法院即應為相關沒 收之諭知，與是否專供犯罪所用之物無涉（最高法院113年 度台上字第491號判決意旨參照）。查扣案之ROG Phone II 手機1支（不含SIM卡，如苗栗縣警察局竹南分局扣押物品目 錄表編號2所示；偵卷第137頁），係被告所有、供其拍攝A 女性影像所用之工具，業據被告供述明確（原審卷第111頁 ），亦為查獲如犯罪事實㈠㈡所示A女性影像之附著物（無證 據可證明該等性影像確已滅失），應分別依兒童及少年性剝 削防制條例第36條第6項、第7項前段、第38條第5項規定， 於各該罪刑項下宣告沒收。又上開手機既經諭知沒收，則儲
存於手機記憶體內之性影像自隨同沒收，故不重複諭知沒收 該等性影像；卷附列印之A女性影像截圖，僅係檢警為調查 本案，於偵查中列印輸出供作附卷留存之證據使用，乃偵查 中所衍生之物，非屬依法應沒收之物，亦無庸宣告沒收，均 併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官彭郁清提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 3 月 14 日 刑事第十庭 審判長法 官 簡 源 希 法 官 楊 陵 萍 法 官 林 美 玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 董 怡 湘
中 華 民 國 114 年 3 月 14 日附錄本判決論罪科刑法條：
①兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。②兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項
散布、播送、交付、公然陳列或以他法供人觀覽、聽聞兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
③中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 主文 1 犯罪事實㈠ 甲○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑參年肆月。扣案之ROG Phone II手機壹支沒收。 2 犯罪事實㈠ 甲○○犯交付兒童性影像罪，處有期徒刑壹年貳月。扣案之ROG Phone II手機壹支沒收。