臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第423號
上 訴 人
即 被 告 連振為
指定辯護人 本院公設辯護人林欣誼
上 訴 人
即 被 告 侯美麗
選任辯護人 王聖傑律師
連家瑋律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院11
1年度訴字第669號中華民國113年2月6日第一審判決（起訴案號
：臺灣苗栗地方檢察署111年度偵字第2200、3839號；移送併辦
案號：同署111年度偵字第9186、9187號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於侯美麗所犯原判決附表四編號1、2所示之販賣第一級
毒品罪部分均撤銷。
侯美麗犯如附表丙編號1、2所示之罪，各處如附表丙編號1、2「
主文」欄所示之刑。
其餘上訴駁回（即連振為所犯如原判決犯罪事實二之㈠㈡㈥所示之罪、二之㈢之刑部分；侯美麗所犯如原判決犯罪事實二之㈣㈤之刑部分）。
犯罪事實
連振為、侯美麗均明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，甲基安非他命並為藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，均不得持有、販賣，竟分別為下列犯行：
一、連振為基於販賣第一級毒品海洛因以營利之各別犯意（其中 附表甲編號1部分，與某姓名年籍不詳之成年男子共同基於 此犯意聯絡），於民國110年12月間某日，在桃園市某處， 以新臺幣（下同）10萬元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號 「茶壺兄」之成年男子購買第一級毒品海洛因1大包後，分 別於附表甲所載之交易時間、交易地點，以各該方式販賣海 洛因給附表甲所示之人。
二、連振為基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於 附表乙所載之交易時間、交易地點，販賣甲基安非他命給附
表乙所示之人。
三、連振為、侯美麗共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之各 別犯意聯絡，分別於附表丙所載之交易時間、交易地點，以 附表丙所示交易方式，販賣連振為前揭一買入之海洛因1小 包給呂文智。
嗣經警於111年3月2日14時20分許，持搜索票執行搜索，在連振為位於苗栗縣○○鎮○地00○0號居所，扣得如附件編號1至3所示之物。
理 由
壹、程序方面
上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事 訴訟法第348條第3項定有明文。第二審法院，應就原審判決 經上訴之部分調查之，為同法第366條所明定。是若當事人 明示僅針對量刑部分提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實、 罪名部分，自非第二審之審查範圍（最高法院112年度台上 字第1213號判決意旨參照）。上訴人即被告連振為(下稱被 告連振為)就原判決犯罪事實二之㈢、被告侯美麗（下稱被告 侯美麗）就原判決犯罪事實二之㈣㈤，於本院審理時，明示僅 就刑提起上訴（本院卷第177、390頁），是原判決關於被告 連振為此部分之犯罪事實、罪名、關於被告侯美麗此部分之 犯罪事實、罪名、沒收，均未上訴，故依前揭規定，本院就 被告連振為、侯美麗此部分審理範圍僅限於刑部分，且應以 原判決所認定之犯罪事實及論斷之罪名，作為審認量刑是否 妥適之判斷基礎。至原判決關於連振為、侯美麗其餘部分（ 即原判決犯罪事實二之㈠㈡㈥），分據被告2人全部提起上訴（ 本院卷第177、390頁），本院應就此部分之罪刑、沒收予以 審理。
貳、證據能力
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不 符」，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否 具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部 分有不符即屬之；包括該陳述之主要待證事實部分，自身前 後之陳述有所矛盾不符，導致應為相左之認定，此並包括先 前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當 理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不 符者在內（最高法院100年度台上字第1296判決意旨參照） 。又所謂「較可信之特別情況」，指該審判外陳述與審判中
之陳述，就陳述之原因、過程、內容等外在環境，及證人事 後有無因人情壓力，或其他外在因素，致污染其證詞之真實 性等情形相比較（最高法院103年度台上字第3773號、106年 度台上字第4176號、113年度台上字第798判決意旨均可參照 ）。被告連振為之辯護人否認證人巫玟澄、呂文智、姚硬華 警詢筆錄之證據能力；被告侯美麗之辯護人亦否認證人呂文 智警詢筆錄之證據能力（見本院卷第250、391頁）。然證人 巫玟澄於原審就111年3月2日（附表甲編號1）是否向被告連 振為購買海洛因、是否認識被告連振為所為之證述，與其於 警詢證述不符；另證人呂文智於原審就附表甲編號2至7、附 表丙編號1、2有無交付金錢、向被告連振為購買海洛因等情 之證述；證人姚硬華於原審就附表乙有無向被告連振為購買 甲基安非他命之證述，均與其等於警詢證述有所不一致（詳 後理由所述），本院審酌證人巫玟澄、呂文智、姚硬華於警 詢筆錄記載內容，其等於警詢中之陳述係採一問一答之方式 ，且經警員逐一提示相關蒐證畫面予其等觀覽後詢問，其等 就提問問題均直接自行回答，未見有何曲附題旨而應和、無 法依己意盡情回答之情形，且所為陳述較原審審理時距案發 時間為近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時 隔日久而遺忘案情，且未直接面對被告，受人情壓力較小， 自較無機會受到外界干擾，是其等警詢之陳述，係出於真意 之信用性獲得確切保障，而有可信之特別情況，並為證明該 具隱密性毒品交易之犯罪事實存否所必要（其等於偵訊中就 待證事實之陳述較為簡略），依刑事訴訟法第159條之2規定 ，應有證據能力。
二、本判決下列引用其他之供述證據及非供述證據，經本院依法 踐行調查證據程序，檢察官、被告連振為、侯美麗及其等辯 護人於本院均同意該等證據具證據能力（本院卷第186至188 、250至252、391至406頁)，且查無依法應排除其等證據能 力之情形，是後述所引用之供述、非供述證據，均具證據能 力。
三、被告侯美麗否認其於警詢自白之證據能力（本院卷第243、2 52頁），然本院並未引用其於警詢中自白認定其犯罪事實， 是自無認定論敘此部分證據能力有無之必要，附此指明。參、查安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依改制前行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊(一)」第282、291至293頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。本案被告連振為、侯美麗、巫玟澄、呂文智、姚硬華以下筆錄陳述中，迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，依上開說明，足認本案被告連振為、侯美麗、巫玟澄、呂文智、姚硬華歷次筆錄所述乃「甲基安非他命」，合先敘明。肆、罪刑、沒收全部上訴部分（即原判決犯罪事實二之㈠㈡㈥部分 ）
一、認定犯罪事實之證據及理由
㈠訊據被告連振為雖坦承有在附表甲、乙所載時、地與巫玟澄 、呂文智、姚硬華見面，呂文智於附表丙有至該地點，惟矢
口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：我只是跟他們講話，我 沒有跟他們收錢，也沒有拿毒品給他們等語，並於原審辯稱 ：姚硬華偷我東西等語；其辯護人並辯護稱：證人巫玟澄、 呂文智於偵查、審理證述迥異，有重大瑕疵，監視器畫面只 能證明有見面，不足認定被告連振為有販賣毒品之事實，另 被告侯美麗於原審準備程序稱海洛因並非連振為交給她，且 經勘驗結果，是侯美麗與呂文智見面，與被告連振為無關等 語，原審辯護人並辯護稱：姚硬華於原審審理時表示是警察 叫他配合講就好，顯見其警詢、偵訊證述不實等語。另被告 侯美麗亦否認有附表丙販賣海洛因之犯行，辯稱：110年12 月12日呂文智來跟我借款1,000元，111年1月18日呂文智有 來，我沒有拿海洛因給呂文智等語；其辯護人並辯護稱：附 表丙部分，呂文智交給被告侯美麗各1,000元是要還侯美麗 的借款，呂文智於原審已經證稱侯美麗並未交付毒品，監視 器畫面無從證明雙方互動情形等語。
㈡犯罪事實一部分（附表甲，即原判決犯罪事實二之㈠部分) ⒈被告連振為於110年12月間，在桃園市某處，以10萬元之代價 ，向真實姓名年籍不詳綽號「茶壺兄」之成年男子購買第一 級毒品海洛因1大包而持有之，嗣經警於111年3月2日14時20 分許，持搜索票執行搜索，在被告連振為位於苗栗縣○○鎮○ 地00○0號居所，扣得如附件編號1至3所示之物之事實，業據 被告連振為供承明確(2200號卷6第11頁），並有卷附臺中市 政府警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛生 福利部草屯療養院111年3月22日草療鑑字第1110300458號、 111年4月12日草療鑑字第1110300459號鑑驗書各1份(2200號 卷6第75至79頁、2200號卷7第147至149、151至155頁)及扣 案附件編號1至3所示之物可佐，此部分事實，首堪認定。 ⒉附表甲編號1（即原判決犯罪事實二之㈠附表一編號1） ⑴證人巫玟澄於111年3月3日警詢中證稱：111年3月2日7時許， 我在公地00之0號前，以1千元代價向一名男子(姓名及綽號 我不知道，住在該處所內)購買1小袋海洛因(大約0.2公克) ，我與該男子沒有以電話或其他方式聯絡，我都是直接開車 或騎機車至該處，該男子是指證編號1之男子(即被告連振為 )；但實際拿毒品跟我交易的不是該名男子，應該是指證編 號1之男子叫該男子拿海洛因給我等語(2200號卷3第140、14 8頁)。於111年3月3日偵訊中證稱：昨天早上6點半我到公地 00之0號，進去門內向連振為以1千元買1小包海洛因，一手 交錢、一手交貨，當時我確定他在，因為他在才有海洛因可 以買，該男子(圖71，2200號卷3第219頁)以前有出現過在那 邊，只有連振為在時，那男子才會出現，我去那裡都只有買
海洛因，都是跟連振為買的，當天我把錢給那個男子，該男 子把錢拿進去不到5分鐘出來交給我等語(2200號卷3第238、 239頁)。
⑵被告連振為於警詢中自承：111年3月2日6時33分許，在公地0 0之0號前，駕駛自小客車00-0000號之駕駛為巫玟澄，他進 入我的屋內以1,000元向我買海洛因，這次確實有交易成功 等語(2200號卷6第53頁)；於偵訊中供承：111年3月2日6時3 3分許，巫玟澄來找我買毒品，他來我家就只買毒品，這是 是跟我買1,000元海洛因，我給他0.2公克的海洛因，是一手 交錢一手交貨等語(2200號卷6第307頁)，核與證人巫玟澄上 開證述情節相符。此外，並有蒐證照片在卷可參(2200號卷3 第217至220頁)，足證被告連振確有於附表甲編號1所示時地 ，與姓名年籍不詳之成年男子，共同販賣海洛因1小包（約0 .2公克）給巫玟澄。
⑶證人巫玟澄於原審審理中雖證稱：我不認識在庭的被告連振 為等語(原審卷1第343頁)。然證人巫玟澄於本次交易之翌日 ，於警詢及偵訊中均已明確證稱係向被告連振為購買海洛因 ，僅係交付毒品及收取現金之人並非連振為，未曾表示購買 對象非被告連振為，故其於原審審理中證述，應係迴護被告 連振為之詞，不足採信，自不得據為對被告連振為有利之認 定。
⒊附表甲編號2至7（即原判決犯罪事實二之㈠附表一編號2至7）
⑴證人呂文智於111年3月3日警詢中證稱：111年1月10日11時19 分許，是我騎機車到公地00之0號前，我是進去屋內向連振 為買海洛因，我進去看到連振為就會直接跟他說我要買毒品 ，問他有沒有貨，我是看到連振為從他1樓客廳抽屜內拿出 來的，這次是以1,000元購買海洛因1包約0.5公克；111年1 月16日10時41分許，是我騎機車到公地00之0號前，我是進 去屋內向連振為買海洛因，我敲門後，連振為開門讓我進去 ，這次是以1,000元購買海洛因1包約0.5公克；111年1月17 日12時0分許，是我騎機車到公地00之0號前，我是進去屋內 向連振為買海洛因，這次沒鎖，我自己走進去找連振為，這 次是以1,000元購買海洛因1包約0.5公克；111年1月18日16 時21分許，是我騎機車到公地00之0號前，我是進去屋內向 連振為買海洛因，這次是連振為開門讓我進去，以1,000元 購買海洛因1包約0.5公克；111年1月19日12時19分許，是我 騎機車到公地00之0號前，我是進去屋內向連振為買海洛因 ，這次是連振為開門讓我進去，以1,000元購買海洛因1包約 0.5公克；111年1月21日12時33分許，是我騎機車到公地00
之0號前，我是進去屋內向連振為買海洛因，這次是連振為 開門讓我進去，以1,000元購買海洛因1包約0.5公克等語(22 00號卷3第251至254頁)。於111年3月3日偵訊中證稱：111年 1月10日11時19分許，我是去找連振為買1,000元海洛因，他 給我一小包約0.5公克；111年1月16日10時41分許，我是去 找連振為拿1,000元海洛因，我當場付錢，他當場給我一小 包約0.5公克的海洛因；111年1月17日12時許，我是去找連 振為拿海洛因，我直接走進去，一樣買1,000元，他就給我 一小包約0.5公克的海洛因；111年1月18日16時21分許，我 一樣是去找連振為拿海洛因，我一樣買1,000元，他就給我 一小包約0.5公克的海洛因；111年1月19日12時19分許，我 一樣去找連振為拿海洛因，一樣買1,000元，他就給我一小 包約0.5公克的海洛因；111年1月21日12時33分許，我一樣 是去找連振為拿海洛因，我一樣買1,000元，他就給我一小 包約0.5公克的海洛因，我確認都是跟被告連振為購買的我 直接過去找他，我有施用，確認所購買都是海洛因，我沒有 誣陷被告連振為等語(2200號卷3第389、391頁)。 ⑵被告連振為於偵訊中自承：111年1月10日11時19分許，呂文 智是來找我買毒品，他給我1,000元，我給他0.2公克左右海 洛因；111年1月16日10時41分許，呂文智一樣找我買毒品， 他給我1,000元，我給他0.2公克左右海洛因；111年1月17日 12時0分許，呂文智找我買毒品，他給我1,000元，我給他0. 2公克左右海洛因；111年1月18日16時21分許，呂文智找我 買毒品，他給我1,000元，我給他0.2公克左右海洛因；111 年1月19日12時19分許，呂文智找我買毒品，他給我1,000元 ，我給他0.2公克左右海洛因；111年1月21日12時33分許， 呂文智找我買毒品，他給我1,000元，我給他0.2公克左右海 洛因；我都是給他0.2公克左右，我有量過等語(2200號卷6 第309、311頁)，核與證人呂文智上開證述情節相符。此外 ，並有附表甲編號2至7所示交易之蒐證照片在卷可參(2200 號卷3第310至325、330至341頁，編號2為同卷第310至313頁 照片、編號3為同卷第318至321頁照片、編號4為同卷第322 至325頁照片、編號5為同卷第330至333頁照片、編號6為同 卷第334至337頁照片、編號7為同卷第338至341頁照片)，堪 認被告連振為確有於附表一編號2至7所示時地，販賣海洛因 予證人呂文智。
⑶證人呂文智雖於原審證稱：附表甲編號2至6是連振為請我施 用海洛因，我都在那邊用，附表一編號7這次連振為不在家 等語(原審卷一第420至428頁)。然證人呂文智於警詢及偵訊 中均已明確證稱係向被告連振為購買海洛因，未曾表示係被
告連振為無償給予海洛因，其於原審改稱上情，已難遽採。 且海洛因價值非微，再綜觀被告連振為、證人呂文智之陳述 可知，其等亦無特殊親誼，衡情被告連振為實無多次無償提 供海洛因給證人呂文智施用之動機，益徵證人呂文智於原審 翻異前詞之證述，應係迴護被告連振為之詞，不足採信，自 不得作為對被告連振為有利之認定。
㈢犯罪事實二部分（附表乙，即原判決犯罪事實二之㈡） ⒈證人姚硬華於警詢中證稱：111年2月5日15時28分許，我進入 公地00之0號，向連振為買安非他命一小包約0.3公克，當場 就將安非他命放入玻璃球燃燒吸食完畢等語(2200號卷1第16 1、163頁)；於偵訊中證稱：111年2月5日15時28分許，我以 1千元跟連振為買0.3公克安非他命，也是在那邊施用，當天 開門穿紅色衣服應該是他家外勞，那天侯美麗不在，我才跟 連振為買等語(2200號卷1第264頁)。 ⒉被告連振為於原審羈押訊問中亦自承：〔問：對於附表一販賣 第一級毒品海洛因跟第二級毒品甲基安非他命（包括前揭犯 罪事實二），有何意見〕沒有意見，我都承認等語(30號卷第 11、26頁)。並有蒐證照片在卷可參(2200號卷1第253至255 頁)，足證被告連振為確有於犯罪事實欄二所示時地，販賣 甲基安非他命給證人姚硬華。
⒊證人姚硬華於原審審理中證稱：我忘記當時在警局或跟檢察 官講什麼，我去都是跟連振為聊天等語(原審卷1第359、363 頁)。然證人姚硬華於警詢及偵訊中均已明確證稱係向被告 連振為購買甲基安非他命，其經提示蒐證照片亦能說出開門 者為被告連振為家中之外勞，是應以其警詢及偵訊中證述情 節較為可信，其於原審審理中證述表示忘記等節，自不得作 為對被告連振為有利之認定。
㈣犯罪事實三部分（附表丙，即原判決犯罪事實二之㈥附表四）
⒈證人呂文智於111年3月3日警詢中證稱：110年12月12日10時1 0分許，我騎機車到公地00之0號前，在該處敲門要找連振為 買海洛因，因為連振為沒有讓我進去，就由綽號紅嫂出來拿 海洛因1包約0.5公克交給我，這次是以1,000元購得海洛因1 包；111年1月18日7時14分許，我騎機車到公地00之0號前， 當時我在屋外，剛好遇到綽號紅嫂的女子，我就請她進去幫 我向連振為拿海洛因，我有先把錢拿給紅嫂，這次是以1,00 0元購得海洛因1包重約0.5公克等語(2200號卷3第251、253 頁)；於111年3月3日偵訊中證稱：110年12月12日10時10分 許，是我去找連振為買海洛因，我用1,000元買0.5公克，我 當場交錢，他就叫他嬸嬸紅嫂拿海洛因給我；111年1月18日
7時14分許，我一樣是去找連振為拿海洛因，一樣買1,000元 ，他就給我一小包約0.5公克的海洛因，這次去我是遇到紅 嫂，我就請她跟連振為說，我把錢給她，她再拿進去給連振 為，然後拿毒品出來給我(2200號卷3第387、389頁)。 ⒉被告侯美麗於偵訊中自承：110年12月12日蒐證畫面上的女子 是我，我拿海洛因給騎機車來的人，因為連振為腳開刀不能 動，我就幫他拿，他是我姪子，我就幫他，我沒拿到好處； 111年1月18日7時14分蒐證畫面上穿背心的人是我，連振為 叫我拿海洛因給騎機車的人，我沒有拿到好處；我幫連振為 拿海洛因出去時，對方會先拿錢出來我就拿回去給連振為， 連振為就把錢收下，把海洛因拿給我，我再拿出去等語(220 0號卷7第110、184頁)。且證人呂文智於附表丙編號1、2所 載時地，各有交付1,000元給被告侯美麗乙節，亦經被告侯 美麗於本院審理時供承在卷（本院卷第414、415頁）。 ⒊被告連振為於偵訊中供承：110年12月12日10時10分許，呂文 智來找我拿毒品，他給我1,000元，我給他0.2公克左右海洛 因，我警詢時不知道他叫呂文智，因為我都叫他大砲；111 年1月18日7時14分許，呂文智來找我買毒品，這次是我伯母 侯美麗幫忙拿的，因為我在忙，他一樣跟我買1,000元，我 給他0.2公克左右海洛因；侯美麗會幫我拿出去是因為我腳 不方便等語(2200號卷6第309、311頁、2200號卷7第92、93 頁)。關於由被告侯美麗交付毒品之緣由，係因被告連振為 腳部不便行走乙節，被告連振為、侯美麗之供述互核相符。 ⒋前揭被告侯美麗與證人呂文智所述關於附表丙編號1、2所載 時、地之接觸過程，核與本院勘驗現場監視器畫面結果亦相 符，有本院勘驗筆錄、畫面擷取照片可佐（本院卷第188、1 89、191、193、244、246至249、255至259、297、298頁） 。此外，並有卷附蒐證照片在卷可參(2200號卷3第307至309 、326至329頁)，足證被告連振為、侯美麗，確有於附表丙 編號1、2所示時地，共同販賣海洛因給證人呂文智。 ⒌證人呂文智於原審審理時雖證稱：附表丙這2次侯美麗沒有拿 海洛因給我等語(原審卷1第417、424頁)。然證人呂文智於 警詢及偵訊中均已明確證稱其向被告連振為購買海洛因，並 由被告侯美麗代為交付，且與被告連振為、侯美麗上開供述 情節相符。故其於原審審理中證述，應係迴護被告連振為、 侯美麗之詞，不足採信，自不得作為對被告連振為、侯美麗 有利之認定。
⒍被告侯美麗雖一度於本院準備程序辯稱：證人呂文智於附表 丙編號1所載時、地跟我見面，是要跟我借1,000元，呂文智 來敲門，我開門後，呂文智說要跟我借1,000元，我身上剛
好有1,000元，我就把1,000元交給他等語（本院卷第171、1 72頁）。然此核與前揭證人呂文智警詢、偵訊及被告侯美麗 偵訊、本院審理時陳述，顯有歧異，已難遽採。再者，經本 院勘驗附表丙編號1監視器畫面結果，被告侯美麗開門走出 後，隨即將手持物品交給呂文智，在侯美麗走出門後交付物 品前，雙方並未有何對話（本院卷第189、244頁），顯與被 告侯美麗所辯稱其開門後，呂文智向其稱要借1,000元等情 不符，益徵被告侯美麗所辯此情並不可採。 ㈤按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院100年台上字第698號判決意旨參照）。另按販賣毒品屬重大犯罪，須科以重度刑責，故販賣毒品行為，均以隱匿方式為之，且既無公定價格，復容易因分裝而增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論。是以販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，蓋毒品皆屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人自無可能甘冒重度刑責而販賣毒品。本案雖無法明確計算被告連振為、侯美麗販賣海洛因、被告連振為販賣甲基安非他命可得之利潤，然取得海洛因、甲基安非他命所需成本非微，且依卷內證據，被告連振為、侯美麗與巫玟澄、呂文智、姚硬華並無特殊親誼關係，苟非有利可圖，其等當無甘冒法律重罪制裁風險而販賣，是被告連振為、侯美麗就前揭犯行，有販賣海洛因、甲基安非他命以營利之意圖甚明。 ㈥綜上所述，本案事證已臻明確，被告連振為、侯美麗犯行均 可認定，應依法論科。
二、法律之適用
㈠被告連振為就犯罪事實一、三所為，均係犯毒品危害防制條 例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實二所為，犯 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告侯 美麗就犯罪事實三所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告2人販賣各該毒品前持有各該 毒品之低度行為，均為販賣各該毒品之高度行為所吸收，均 不另論罪。
㈡起訴意旨雖認被告連振為意圖販賣而持有第一級毒品海洛因 之犯意，於110年12月間，在桃園市某處，以10萬元之代價 ，向真實姓名年籍不詳、綽號「茶壺兄」之成年男子購買第 一級毒品海洛因1大包後而持有之，欲伺機出售牟利，應另 構成意圖販賣而持有第一級毒品罪。然被告連振為購買上開 第一級毒品後，隨即陸續為本案附表甲、丙販賣第一級毒品 之犯行，其意圖販賣而持有第一級毒品之低度行為，應為其 販賣第一級毒品之高度行為所吸收，自無另構成意圖販賣而 持有第一級毒品罪之餘地，併予敘明。 ㈢被告連振為與姓名年籍不詳之成年男子，就犯罪事實一附表 甲編號1所示犯行；被告連振為、侯美麗就犯罪事實三即附 表丙編號1、2所示犯行，各具有犯意聯絡及行為分擔，均應 論以共同正犯。
㈣被告連振為就犯罪事實一、二、三、被告侯美麗就犯罪事實 三所示各罪，均犯意各別，行為互異，在刑法評價上各具獨 立性，均應分論併罰。
㈤刑之減輕規定之說明
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定，旨在鼓勵犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂歷次審判中均自白，當指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。若被告於各該事實審，雖曾一度自白，嗣則對犯罪事實有所保留，於法官宣示最後言詞辯論終結時亦否認犯罪構成要件事實，則難認已真誠悔悟，亦無生節約司法資源之效，自不能邀此寬典，以杜絕狡黠之徒玩弄訴訟技巧(最高法院112年度台上字第3636、3189、2265、607、935號、111年度台上字第4814、3068號判決均同此旨)。被告連振為就犯罪事實一、二、三犯行，於原審及本院均未自白犯罪，自不符合前揭自白減刑之規定。至被告侯美麗於原審112年2月16日準備程序雖自白犯罪事實三販賣海洛因給呂文智之犯行（原審卷1第177頁），然其於原審113年1月16日最終審理時，則矢口否認有犯罪事實三之犯行（原審卷2第120至122頁），且於本院始終否認此部分犯行，依上說明，自不符合毒品危害防制條例第17條第2項所定歷次審判中均自白之要件，並無該條項減輕其刑規定之適用。 ⒉刑法第59條規定之說明
⑴按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行
為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，所謂犯罪之情狀，與同法第57條規定科刑時應審酌之一 切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全 盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最 低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。且此所謂法定最 低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由 者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑 而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由 減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕 後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑（最高法院113年度台上字第1541號判決參照）。 ⑵販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣 第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕 間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危 害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本 刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，自非不可依客 觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕 之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判 之量刑能斟酌至當，符合比例原則。被告連振為所犯犯罪事 實一、三及被告侯美麗所犯犯罪事實三販賣第一級毒品海洛 因之犯案情節，其各次販賣對象人數僅1人，各次販賣價金 僅1,000元，尚無證據證明其等為從事大量長期販賣毒品之 所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，是其等前揭所為販賣第 一級毒品犯行，對於社會治安及國民健康之危害相較輕微， 如科處最低法定本刑無期徒刑，實屬過苛，而在客觀上足以 引起一般人之同情，尚堪憫恕，爰就其等上述販賣第一級毒 品犯行，均依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。 ⑶被告連振為所犯犯罪事實二之販賣第二級毒品罪，立法者已 藉由109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第4條第2項 條文，將販賣第二級毒品罪之有期徒刑下限，由修正前之7 年提高為10年，用以遏止此一級別之毒害擴散。則法院就行 為人所犯販賣第二級毒品罪之量刑空間，即應體察立法機關 所表達之前揭修法趨勢，隨之調整上修，自不宜反因販賣第 二級毒品罪法定刑之提高，而擴大刑法第59條酌減其刑之適 用範圍，致與上述法律修正目的有所悖離。本院衡酌被告連
振為前已有多次施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表可稽（本院卷第69至74頁），知悉毒品之危害，無畏嚴 刑峻罰，為牟己利而恣意販賣第二級毒品，助長毒品流通， 不僅戕害他人身心健康，且間接危害社會治安，情節非輕， 在客觀上仍不足以引起一般人之同情，難認有何可值憫恕之 處，自無從依刑法第59條規定酌量減輕其刑。三、上訴駁回部分（犯罪事實一、二及犯罪事實三關於被告連振 為即原判決犯罪事實二之㈠㈡及㈥關於被告連振為部分） 原審以被告連振為前揭犯行事證明確，因而予以論罪科刑， 就量刑部分並說明：以行為人之責任為基礎，審酌被告連振 為前有施用毒品之犯罪科刑紀錄，此有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可參，漠視法律規定及國家嚴厲查禁毒品之政 策，犯下本案上開犯行，對國民身心健康及社會秩序危害非 輕，所為實不足取，兼衡被告否認犯行（無從為有利量刑之 審酌），暨被告連振為自陳於里長服務處從事文書工作、月 收入3萬元、智識程度高職畢業、奶奶近90歲之家庭生活狀 況等一切情狀，分別量處如附表甲、乙主文欄所示之刑，並 說明本案被告連振為被訴各罪均未確定，認宜俟其所犯數罪 全部確定後，另由檢察官向法院聲請定應執行刑。就沒收部 分並說明：扣案如附件編號1（即原審判決附表五編號1）所 示之物，經檢出含有第一級毒品海洛因成分，應依毒品危害 防制條例第18條第1項規定，於被告連振為最後販賣犯行即 附表甲編號1所示主文項下宣告沒收銷燬；另上開物品及其 包裝袋均難與其內含之毒品成分析離，亦無析離之實益與必 要，應視同違禁物，併予宣告沒收；至送驗耗損部分，因已 滅失，爰不另宣告沒收；被告連振為本案販賣毒品收取價金 共計10,000元(原審判決第20頁誤繕為9,000元，惟原審主文 欄第二項加計其附表一、四各次所載沒收金額合計為10,000 元無誤，故由本院逕以更正即可，無撤銷必要)，雖未扣案 ，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額； 扣案如附件2、3（即原判決附表五編號2、3）所示之磅秤、 分裝袋係被告連振為分裝毒品所用（2200號卷6第307頁)， 足見該等物品為供本案各次販賣海洛因、甲基安非他命犯行 所使用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定 ，於被告連振為所犯販賣第一、二級毒品犯行主文項下宣告 沒收。經核所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告連 振為否認犯行，並以前揭上訴意旨指摘原判決有誤，並無理 由，應予駁回。被告連振為終未坦承扣案現金2,600元為其 本案販賣得，亦無證據佐證扣案之第二級毒品甲基安分他命
（2200號卷第7第147、149頁）與被告連振為本案犯行有關 ，自不予宣告沒收、銷毀，併此敘明。
四、撤銷改判部分（犯罪事實三關於被告侯美麗部分即原判決犯 罪事實二之㈥關於被告侯美麗部分）
㈠原審就被告侯美麗所犯犯罪事實三部分，調查後予以論罪科 刑，固非無見。惟被告侯美麗此部分犯行並不符毒品條例第 17條第2項減刑規定之適用，已如前述，原審適用此規定予 以減刑，容有違誤。被告侯美麗否認犯行，執前詞提起上訴 雖無理由，已經本院論駁如前，然原判決此部分既有上開違 誤之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告侯美麗不顧國家杜絕毒 品犯罪之禁令，知悉海洛因具有成癮性，戒除不易，並戕害 個人身心健康，竟與連振為共同為此部分犯行，實該非難， 並衡酌其販賣對象僅1人，各次販賣數量非鉅，分擔交付毒 品給呂文智之工作，尚無證據佐證有分得販賣價金，犯罪情 節較被告連振為輕，暨被告侯美麗自陳係國小學歷，現無業 ，經濟狀況不好，與兒子、女兒同住之智識程度、家庭生活 狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。 ㈢此部分雖係被告侯美麗提起上訴，然經本院審理結果，認原 審適用毒品條例第17條第2項規定減刑有誤，自屬適用法條 不當，依刑事訴訟法第370條第1項但書之規定，本院諭知較 重於原判決之刑，尚無違背不利益變更禁止原則可言。另被 告侯美麗所犯上開罪刑，固可合併定應執行刑，然其本案所 犯各罪均尚未確定，參酌最高法院112年度台上字第3394號 判決意旨，本院認宜俟其所犯數罪全部確定後，另由檢察官 依職權（或依聲請）向法院聲請定應執行刑，併此說明。 伍、刑上訴部分（即原判決犯罪事實二之㈢㈣㈤部分） 一、被告連振為上訴意旨略以：被告連振為此部分轉讓第一級毒 品之犯行之轉讓次數僅1次、對象僅1人，轉讓數量甚微，所 生危害非重，被告自始坦承犯行，毫無諱飾，態度良好。原 審就此部分量處有期徒刑8月，稍嫌過重等語。被告侯美麗 上訴意旨則以：被告侯美麗坦承此部分販賣甲基安非他命、 轉讓甲基安非他命犯行，本案為被告侯美麗第一次販賣毒品 ，係因家中經濟困頓嚴重，因而一時失慮，誤觸法網，實屬 偶發之事件，且每次販賣數量皆僅獲利1,000元，數量甚微 ，而轉讓禁藥對象為被告侯美麗之男友陳聯壽，犯行較輕微 ，對於社會危害程度非鉅，縱處以最低法定刑仍嫌過重，客 觀上存在情輕法重之情，懇請再依刑法第59條酌減刑度。二、刑之減輕事由及上訴駁回之理由
㈠按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又行為人 轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重 其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之 原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行 為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條 例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第42 43號刑事判決參照）。查於偵查、原審及本院審判中，被告 連振為均自白原判決犯罪事實二之㈢之轉讓海洛因犯行、被 告侯美麗均自白原判決犯罪事實二之㈣㈤之販賣、轉讓甲基安 非他命犯行，是依前揭規定及說明，均應依前揭規定減輕其 刑。
㈡刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度 刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者， 則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言 。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。本院考量毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，此屢見社會新聞所報導，被告連振為、侯美麗無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，侯美麗仍販賣、轉讓甲基安非他命，被告連振為仍轉讓海洛因，顯無堪以憫恕之情，且被告2人此部分所犯依前揭自白規定減輕後，與其等所犯犯罪情節相衡，難認有何過苛而足以引起一般人同情之情形，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。