臺灣高等法院民事判決
113年度家上字第210號
上 訴 人 李春明
訴訟代理人 蔡宜衡律師
被 上訴人 李燦楠
李秀蘭
李秀鈴
李秀椒
兼 上四人
共 同
訴訟代理人 李燦坤
被 上訴人 李其芬
上列當事人間請求確認收養關係存在事件，上訴人對於中華民國
113年1月26日臺灣新竹地方法院第一審判決（112年度親字第51
號）提起上訴，本院於114年2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於⑴以被上訴人庚○○、戊○○、丁○○、丙○○、乙○○為被告
所為李澤福與李吳晏間收養關係存否之判決部分、⑵駁回上訴人
對被上訴人己○○請求確認李澤福與李吳晏間收養關係存在之訴部
分，及⑶訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。
上開廢棄⑵部分，確認李澤福與李吳晏間之收養關係存在。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人己○○負擔
。
事實及理由
壹、程序方面：
本件被上訴人庚○○、戊○○、丁○○、丙○○、乙○○（以上5人下
合稱庚○○5人）經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核
無民事訴訟法第386條各款所列事由，爰依上訴人之聲請，
由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊父親李澤福（男，民國前0年00月00日生，
身分證統一編號：Z000000000號，93年7月21日死亡）之生
父、生母依序為李江、李陳腰。李江之兄弟李炎烟（民國前
00年0月00日生，69年1月31日死亡）及其配偶李吳晏（民國
前00年00月00日生，38年1月14日死亡）於21年（即日治時
期昭和7年）1月10日經由李江、李陳腰之同意共同收養李澤
福為養子，惟日治時期戶籍資料僅就李澤福為李炎烟養子之
事實為登載，致國民政府於臺灣地區光復後之35年10月1日
辦理初次設籍登記時，亦漏未由戶政機關於戶籍登記申請書
内登載李澤福已為李吳晏收養之内容。被上訴人己○○為李澤
福、李吳晏養子李金（00年00月00日生，85年5月5日死亡）
之繼承人（庚○○5人雖亦為李金之子女，惟均已拋棄繼承而
非李金之繼承人），伊有對己○○提起本件訴訟之確認利益，
爰求為確認李澤福與李吳晏間收養關係存在之判決（原審就
此部分以被上訴人全體為被告而為上訴人敗訴之判決。上訴
人聲明不服，提起上訴。至原審另判命確認李澤福與李炎烟
間收養關係存在部分，未據被上訴人聲明不服，非本院審理
範圍）。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之
訴部分廢棄。㈡確認李澤福與李吳晏間之收養關係存在。
二、己○○則以：李金為伊父親，李吳晏則係李金之母，庚○○5人
為伊同父異母的兄弟姊妹。伊當時尚未出生，無法確定李澤
福與李吳晏間收養關係之實際狀況，請法院依法認定等語，
資為抗辯。另庚○○5人雖均未於本院言詞辯論期日到場，惟
依其等於本院以書狀所為之陳述，則均辯稱：伊等與本件訴
訟無利害關係，毋庸列為被告等語。
三、本院之判斷：
㈠按就法律所定親子或收養關係有爭執，而有即受確認判決之
法律上利益者，得提起確認親子或收養關係存在或不存在之
訴，家事事件法第67條第1項定有明文。又所謂即受確認判
決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上
認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態
，能以確認判決將之除去者而言。再按確認收養關係存在案
件，如由訟爭身分關係當事人一方提起者，除別有規定外，
以他方為被告。如由訟爭身分關係當事人以外之第三人提起
者，除別有規定外，應由訟爭身分關係當事人之雙方為共同
被告，其中一方已死亡者，應以生存之他方為被告，此觀同
法第39條第1項、第2項即明。惟若訟爭身分關係當事人之他
方或雙方均已死亡，揆諸上開說明，當事人之一方或第三人
自應以利害關係相對立而有爭執該身分關係之人為被告，其
當事人即為適格（本院暨所屬法院107年法律座談會民事類
提案第30號審查意見同此意旨）。查上訴人主張其被繼承人
李澤福已經李吳晏收養為養子，惟因李澤福之日治時期戶籍
資料及臺灣地區光復後之戶籍登記俱無李澤福為李吳晏養子
之相關記載，致上訴人生有身分及可否繼承李吳晏遺產之爭
議（見原審卷第9頁），此等法律關係之不安狀態，得以確
認判決除去之；又李澤福與李吳晏均已死亡，而己○○為李炎
烟、李吳晏養子李金之女，有己○○之戶籍謄本、新北市北區
戶政事務所以113年12月20日竹市北戶字第1130005917號函
及所檢送李金、李吳晏、李炎烟、李澤福之相關戶籍資料可
參（見原審卷第91頁、本院卷第283至285、291、297至309
、313至323頁），堪認己○○對李澤福與李吳晏間收養關係之
存否有法律上之利害關係，且己○○亦稱無法確定是否有該等
收養關係，故上訴人以己○○提起本件確認訴訟，自有確認利
益且當事人適格，合先敘明。至庚○○5人雖亦為李金之子女
，惟其等均已拋棄繼承等情，有戶籍謄本及民事呈報狀可憑
（見原審卷第81至89、159頁），足見其等已非李金之繼承
人，無從再轉繼承李吳晏之遺產，其等身分及繼承權利不致
因上訴人提起本件確認之訴而受影響；上訴人雖僅以己○○為
起訴對象而未列庚○○5人為被告（見原審卷第151、189、257
、271、303頁），不影響本件當事人適格。惟原法院逕將庚
○○5人列為被告並為確認李澤福與李吳晏間收養關係存否之
判決，自屬訴外裁判，應由本院將原判決此部分廢棄，以臻
適法。
㈡次按關於親屬之事件，在民法親屬編施行前發生者，除本施
行法有特別規定外，不適用民法親屬編之規定，民法親屬編
施行法第1條前段有所明定。又於臺灣光復前之日治時期臺
灣地區之親屬事件，應依當地之習慣決之，而不適用民法親
屬編之規定，亦不適用當時日本民法之規定（最高法院85年
度台上字第2316號判決要旨可參）。關於收養之無效及撤銷
雖本不適用日本民法，惟其習慣不甚明顯，故只有以日本民
法為條理而予補充（參見臺灣民事習慣調查報告103年10月6
版3刷，第173頁）。再按日治時期，依戶口規則，收養子女
須申報戶口；但已未申報戶口，於收養之成立並無影響（參
見臺灣民事習慣調查報告，第171頁）。另按日治時期臺灣
之習慣，收養子女，依養子之生父與養父之合意而成立。養
子本身無論矣，即其生母或養母，亦不過問其事。而有配偶
者，收養子女雖得不與其配偶共同為之。養子女仍應取得與
婚生子女同一之身分，即收養之效力，亦及於其配偶，並非
因夫得獨立收養子女，而其收養之效力，不及於其妻（最高
法院60年度台上字第3155號判決可參）。又自15年以後（即
日本昭和年代起）因已認為獨身婦女如已成年得獨立收養子
女，亦即開始承認女子亦有收養子女之能力，因此依當時之
習慣，養親有配偶，均須一同為收養（參見臺灣民事習慣調
查報告，第166、170頁，法務部80年2月12日（80）法律字
第02385號函亦同此意旨，見本院卷第345頁）。參諸依日治
時期昭和年代前之臺灣民事習慣，尚且認夫未與妻共同收養
子女時，基於使養子女得以取得與婚生子女同一身分之立場
，應使收養效力及於未共同收養子女之妻，當無因自昭和年
代起亦肯認女子有收養子女之能力，反使養子女無法取得與
此前相同身分保障之理，所謂夫妻須一同為收養，自應與昭
和年代前之臺灣民事習慣為相同解釋，亦即於有配偶之人收
養子女時，因須共同收養，效力自應及於夫妻雙方，僅未同
意收養之配偶一方得於相當期間內行使撤銷權（臺灣民事習
慣調查報告第173頁亦作此解，並謂所謂相當期間，可參考
日本民法舊親屬編第853條以下規定為6個月），非得逕解為
收養之效力自始當然不及於該他方配偶。再按日治時期之收
養並不以養子與養親年齡須有相當間隔為收養之要件，僅須
養子之年齡小於養親者且昭穆相當為已足（參見臺灣民事習
慣調查報告，第168頁）。
㈢經查，李澤福為李炎烟養子之事實，業經原判決認定在案（
見原審卷第309至317、357至358頁），未據被上訴人聲明不
服，前開部分於兩造間即有既判力。又李吳晏為李炎烟配偶
等情，復有日治時期之戶籍資料可憑（見原審卷第23頁）；
觀該戶籍資料中李澤福之續柄欄登載其為「過房子」（即同
宗、同姓養子)，事由欄則記載「弟李炎烟昭和七年壹月拾
日養子緣組」等語，雖未明載李澤福亦係李吳晏之養子，惟
依當時之臺灣民事習慣，有配偶者收養子女本應一同收養，
且徵諸證人甲○○（即李澤福之女）於原審所證：伊父母都有
照顧李炎烟、李吳晏，如果李吳晏要看病，伊爸爸就會帶著
李吳晏，由伊當她的拐杖，一起走到診所看醫生，因李吳晏
尿尿都是泡沫，西醫說是糖尿病，因此伊媽媽更忙了，要熬
煮中藥或西藥；李炎烟往生的時候血很濃，所以不能走路，
都是伊爸爸背著李炎烟去看醫生，後來伊爸爸的背也受傷了
，才請醫生到家裡來看診等情（見原審卷第148、150頁），
亦可見李澤福於李炎烟、李吳晏生前應有以子女之身分孝養
其等之情，被上訴人復未舉證李吳晏於生前因未同意收養李
澤福而已於相當期間內行使撤銷權，依前說明，自應認李澤
福係由李炎烟及李吳晏一同收養，不因未為戶籍登記而有影
響。至李澤福與李吳晏雖僅相差12歲，然依當時之習慣未要
求養子與養親年齡須有相當間隔，李澤福之年齡既較李吳晏
為小，且本屬李吳晏之子輩而與其昭穆相當，仍不因此影響
其等收養關係之成立。李澤福既經李吳晏收養，復無事證可
認李澤福與李吳晏有何終止收養之合意，堪認李澤福與李吳
晏間確有收養關係存在。
四、綜上所述，原審將上訴人未起訴之庚○○5人同列被告並為判
決，已屬訴外裁判，上訴意旨指摘原判決該部分不當，為有
理由，爰由本院就該部分予以廢棄。又上訴人對己○○請求確
認李澤福與李吳晏間之收養關係存在，為有理由，應予准許
。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，亦有未洽，
上訴意旨指摘原判決上開部分不當，求予廢棄改判，為有理
由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依家事事件法第51條、民事 訴訟法第450條、第78條、第85條第1項後段、第463條、第3 85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 3 月 19 日 家事法庭
審判長法 官 張松鈞 法 官 楊舒嵐 法 官 許勻睿正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 3 月 19 日 書記官 莫佳樺