臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第254號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳易任
選任辯護人 李浩霆律師
劉政杰律師
上 訴 人
即 被 告 莊智荃
指定辯護人 魏威凱律師（法扶律師）
被 告 田育彰
選任辯護人 陳志峯律師
張皓雲律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
宜蘭地方法院113年度訴字第603、781號，中華民國113年11月28
日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署113年度偵字第2
030、3081號，追加起訴案號：同署113年度偵字第4954、5013號
，移送併辦案號：同署113年度偵字第6092號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於吳易任如附表編號1所示之宣告刑及定應執行刑均撤銷。
前項撤銷宣告刑部分，吳易任處如附表編號1本院主文欄所示之刑。
其他上訴（即吳易任如附表編號2、3所示及田育彰暨莊智荃部分）駁回。
吳易任上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期
徒刑肆年。
事實及理由
一、本案審理範圍
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表 明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如 為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分 或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其 效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在 上訴審審查範圍」。
㈡原判決認被告吳易任共同犯販賣第三級毒品未遂罪，判處有 期徒刑2年6月，又共同犯販賣第二級毒品而混合二種以上之 毒品未遂罪，判處有期徒刑3年，又共同犯販賣第三級毒品 未遂罪，判處有期徒刑2年8月，應執行有期徒刑4年2月；被 告田育彰、莊智荃共同犯販賣第三級毒品未遂罪，各判處有 期徒刑2年2月。
⒈檢察官於其上訴書指摘「…原判決之量刑及定應執行刑尚非妥 適…」（見本院卷第47頁），本院審理時亦當庭表明「僅就 原審判決有罪部分之量刑提起上訴，不另為無罪諭知部分不 上訴。」等語（見本院卷第195頁）。
⒉被告吳易任於其刑事上訴理由狀則記載：「懇請依刑法第59 條之規定，予以減輕其刑，並酌定更低之刑度…」（見本院 卷第55頁），本院審理時委請律師回答（被告就三罪都認罪 ，三個罪都上訴，僅就三個罪的量刑（含定應執行刑）上訴 ，犯罪所得及工具的沒收不上訴。），亦表明同意律師所述 之上訴範圍等語（見本院卷第196頁）。
⒊被告莊智荃於其刑事上訴理由狀則記載：「被告從頭到尾都 承認犯行，地院又判被告二年二月，實有太過，刑期太長。 」（見本院卷第63頁），本院審理時請律師回答（僅針對量 刑上訴。沒收部分沒有上訴。），亦表明同意律師所述之上 訴範圍等語（見本院卷第196-197頁）。 揆以前述說明，本院僅就原判決量刑妥適與否（含定應執行 刑）進行審理，原判決之犯罪事實、罪名、沒收及不另為無 罪之諭知部分，則非本院審理範圍，並援用該判決記載之事 實、證據及理由（如附件）。
㈢另臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以113年度偵字第6092號號移送 被告3人併辦部分，雖主張與本案犯罪事實相同，屬同一案 件，爰移送併辦等語(見本院卷第177頁)。惟本件檢察官及
被告等明示僅針對原判決之刑之部分提起上訴，是原判決之 犯罪事實及罪名部分並非本院審理範圍，則前開移送併辦部 分自非本院所能併予審酌，宜退回由檢察官另為適法之處理 。
二、上訴意旨
㈠檢察官上訴意旨略以：
被告等無視毒品對於他人健康之戕害及政府制定毒品危害防 制條例杜絕毒品犯罪之禁令，猶販賣第二、三級毒品以牟利 ，助長毒品蔓延，致使施用毒品者沉迷於毒癮而無法自拔， 危害他人身心健康，並對社會治安戕害甚鉅，敗壞社會善良 風氣，所為殊值非難，原審就被告田育彰、莊智荃均僅量處 有期徒刑2年2月，似屬過輕，未能使之罰當其罪，亦不足收 矯正之效。至被告吳易任於偵查及原審固均坦承販賣第三級 毒品未遂、販賣第二級毒品未遂及販賣第二級毒品而混合二 種以上之毒品未遂等之客觀事實，然仍飾詞爭執其主觀上不 知悉所販賣之綠色圓形藥錠混合有第二級毒品及第三級毒品 成分，犯後態度難認良好，原審僅量處有期徒刑3年，尚有 未洽。況被告吳易任為求減刑，設詞誣指其毒品來源係被告 田育彰，復未提出毒品來源為被告田育彰之任何具體事證， 故原審未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑； 然其為謀減刑寬典而誣指被告田育彰，難認係真心悔過，原 審就被告吳易任僅量處有期徒刑2年6月、3年、2年8月，並 定應執行有期徒刑4年2月，尚未能充分評價其惡性。請撤銷 原判決，更為適當合法判決等语。
㈡被告吳易任上訴意旨略以：
被告因思慮不周，一時迷失於金錢之誘惑而涉犯本件犯行， 自偵查時均坦誠不諱，對其行為深表悔意，足見犯後態度良 好，且被告未因本案獲得任何報酬，販賣毒品數量並無甚鉅 ，應僅為施用毒品同好間之互通有無，對社會秩序及國民健 康之危害程度尚非至鉅。被告所涉之犯罪類型相同，且其行 為態樣、手段、動機均相似，責任非難重複之程度極高，原 審量刑過重，違反比例原則及罪刑相當原則，且犯罪之情狀 顯可憫恕，懇請依刑法第59、57條規定減輕其刑，並從輕量 刑。又被告吳易任於偵查中供出毒品來源，並因而查獲同案 被告田育彰，原審未依毒品危害防制條例第17條第1、2項規 定減輕或免除其刑，顯然違背法令等语。
㈢被告莊智荃上訴意旨略以：
原審未細究被告莊智荃未有任何毒品案件前科、於本件涉案 程度輕微，非大盤毒梟，僅因經濟狀況不佳，為抵償債務， 基於施用毒品者間互通有無之心態，偶然從事一次共同販賣
三級毒品行為，並未獲得任何報酬，情節尚非重大，且本件 毒品買賣性質係屬毒品交易之下游，行為惡性及對社會秩序 之危害均屬非重，又其於偵查及審理中均坦誠不諱，且犯行 乃未遂行為，縱科以最低刑度或依毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕其刑，原審量刑仍屬過重，非無情輕法重而 可憫恕之處，與比例原則、量刑公平性、透明性之要求有所 扞格，應依刑法第59條規定從輕量刑。
三、刑之加重減輕事由
㈠被告吳易任就原判决事實㈡所為販賣第二級毒品而混合二種 以上毒品未遂罪，係屬刑法分則加重之獨立犯罪類型，應依 毒品危害防制條例第9條3項規定，適用其中最高級別即以販 賣第二級毒品之法定刑，且除法定本刑為無期徒刑部分依法 不得加重外，餘（即有期徒刑、罰金刑部分）均加重其法定 最高度及最低度刑。
㈡被告吳易任、田育彰就原判決事實㈠、被告吳易任、莊智荃 就原判決事實㈢、及被告吳易任就原判決事實㈡之行為，均 已著手於販賣毒品之實行，惟因買家為員警喬裝而不遂，經 衡酌其情節，惡性較既遂犯為輕，均依刑法第25條第2項規 定減輕其刑。
㈢被告吳易任於偵查及審理中就本案3次販賣毒品未遂之犯行認 罪，被告田育彰、莊智荃就其埋放毒品之行為及可能知悉埋 放物品為毒品一節，均經其等於偵查中自白，於原審及本院 審理時復均就販賣毒品未遂認罪(以上分見偵2030卷第172頁 、偵4954卷第197至199頁、偵5013卷第11至12頁、第47頁、 原審卷第112、113、189頁、本院卷第202至204頁)，寬認就 其所犯販賣毒品之罪，於偵查及審理中均經其自白，爰均依 毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。被告吳易 任、田育彰、莊智荃就原判決事實㈠、㈢部分，並均與前揭 未遂減輕部分，依刑法第70條規定遞減輕其刑。被告吳易任 就原判決事實㈡部分，與前揭販賣混合毒品加重部分、未遂 減輕部分，則依刑法第71條第1項、第70條之規定，先加重 後遞減之。
㈣犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制 條例第17條第1項定有明文。惟被告「供出毒品來源」，除 其所指之「人」確係供己犯上開諸罪之正犯或共犯外，必其 所指之「事」與偵查（或調查）犯罪之公務員對之發動偵查 並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之時序因果關係 ，始足當之，縱使偵查機關依被告供述所查獲之正犯或共犯 ，但並非被告本次犯上開諸罪之毒品來源，僅能於量刑時衡
酌其「立功表現」為適度之科刑，究不能依本條例第17條第 1項規定減、免其刑。最高法院110 年度台上字第 1869 號 刑事判決意旨參照。查：被告吳易任供出被告田育彰前，員 警已透過涉案車輛0000-00號自小客車，循線查得被告田育 彰真實身分，並知悉田育彰擔任販毒埋手角色，嗣經被告吳 易任指認後確認等情，有宜蘭縣政府警察局羅東分局114年1 月27日警羅偵字第1140002131號函在卷可稽（見本院卷第1 57頁），且宜蘭地方檢察署亦以114年2月7日宜檢以禮113偵 6092字第1149002032號函覆並未因被告吳易任之供述而查獲 田育彰等語（見本院卷第187頁），參諸員警於112年4月13 日全程錄影查獲毒品藏放處所，並調取路口監視器查知涉及 埋毒之0000-00號自小客車，且得悉車主一事，亦有監視錄 影畫面截圖、扣押照片及扣押筆錄可稽（以上見偵2030卷第 39至42、第48至51頁），交互審視，應認被告田育彰並非吳 育任之供述而查獲，但吳育任之供述有助員警之調查確認之 表現，應於量刑時審酌。
㈤按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。本條所謂「犯罪之情狀 可憫恕」，自係指裁判者審酌第五十七條各款所列事項以及 其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而 言（見法務部立法說明）。查被告3人正值壯年，應以正當 工作謀生負擔家計，卻販賣毒品予他人施用，藉以營利，豈 不知施用毒品極易成癮，甚難戒除，且成癮後戕害身心健康 甚鉅，猶從事販毒不法行徑，實難謂有何情狀堪憫之情事， 況被告等犯行已依未遂及自白減輕其刑，衡情亦無科以最低 刑度仍嫌過苛而有情輕法重之情形，自無依刑法第59條之規 定酌減其刑。
四、撤銷改判(即原判決關於附表編號1所示被告吳易任宣告刑部 分)之理由
㈠原判決就附表編號1之量刑，固非無見。惟被告吳易任雖非因 其供述而查獲被告田育彰，然有助員警偵辦確認，屬立功表 現之量刑事由，原審未予調查審酌，尚有未洽。被告吳易任 上訴主張此部分有毒品危害防制條例第17條第1項之適用， 檢察官上訴主張吳易任此部分量刑過輕雖均無理由，惟原判 決此部分上開未洽之處，即屬無以維持，應由本院就附表編 號1所示吳易任之宣告刑撤銷改判，其定應執行刑部分已失 所附麗，併予撤銷。
㈡爰審酌販賣毒品為萬國公罪，被告吳易任明知毒品戕害人身 至深且鉅，現代國家無不採嚴厲手段防止其氾濫、擴散，竟 仍貪圖不法利得，販賣第三級毒品牟利，所為誠屬不該。惟
念被告犯行不遂，且始終坦承，尚知反省悔改，兼衡其販賣 對象、金額，供承田育彰有助員警確認查緝結果，兼衡被告 之素行、本案被告原欲販賣毒品之數量及犯罪之動機、目的 、手段、情節與犯後態度，暨其自陳之高中畢業，未婚，曾 從事物流業司機，家有母親之智識程與家庭經濟生活狀況等 一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，
五、駁回上訴(即被告吳易任如附表編號2、3所示及被告田育彰 、莊智荃部分)之說明
按刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平 、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入 情形，自不得指為違法。是上訴法院僅能於量刑法院所為基 於錯誤之事實、牴觸法律所許可之量刑目的或違反罪刑相當 而畸輕畸重時始能介入；原審就刑法第57條量刑情況擇定與 衡酌有其裁量空間，在合理限度內，自不能任意否定。原判 決業已斟酌處被告3人販賣之毒品數量、獲利金額犯後態度 、參與程度，各自智識程度與家庭情況等刑法第57條各款所 列情狀，為被告3人量刑之基礎，並無偏執一端，致明顯失 出失入情形，且認被告均無刑法第59條之適用，而於法定刑 內量處，亦無違法之處，所為量刑並無不當。是檢察官上訴 認原審就被告吳易任附表編號2、3之犯行及被告莊智荃、田 育彰之犯行量刑過輕，被告吳易任及莊智荃上訴主張原判決 量刑過重，且應依刑法第59條再予輕判云云，認均無理由， 此部分上訴應予駁回。
六、定應執行刑
被告吳易任上開撤銷改判附表編號1所示科刑部分，附表編 號2、3所示之上訴駁回部分，復衡諸被告所犯罪質、行為次 數、犯罪時間之間隔、責任非難重複程度、數罪所反應之被 告人格特性與傾向、對被告施以矯正之特別預防等一切情況 ，就其所犯數罪為整體非難評價，定其應執行之刑如主文欄 第4項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第373條，判決如主文。 本案經檢察官蔡明儒提起公訴暨追加起訴，檢察官林愷橙提起上訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 3 月 4 日 刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 張明道
法 官 吳定亞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃芝凌
中 華 民 國 114 年 3 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前3條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前3條之罪者，亦同。犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 原判決罪名及宣告刑 本院主文 1 吳易任共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年陸月。 吳易任處有期徒刑貳年肆月。 2 吳易任共同販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑參年。 （上訴駁回） 3 吳易任共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年捌月。 （上訴駁回）
附件：
臺灣宜蘭地方法院刑事判決
113年度訴字第603號
113年度訴字第781號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 吳易任
選任辯護人 王憲勳律師(法律扶助律師) 被 告 田育彰
選任辯護人 張皓雲律師
被 告 莊智荃
選任辯護人 吳偉豪律師（法律扶助律師）
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第2030、3081號）暨追加起訴（113年度偵字第4954、5013號），本院判決如下：
主 文
吳易任共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年陸月；又共同販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑參年；又共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年捌月。應執行有期徒刑肆年貳月。扣案之第二級毒品大麻菸草壹包（淨重14.98公克，驗餘淨重14.88公克）、含第二級毒品甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命及含第三級毒品愷他命成分之綠色圓形藥錠11顆（總毛重3.8869公克，取樣0.1452公克，驗餘總毛重3.7417公克），均沒收銷燬之。扣案之含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒咖啡包參拾包（驗前總淨重98.59公克，採驗1.32公克，驗餘總淨重97.27公克）、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分之毒咖啡包壹佰包（驗前總淨重613.45公克，採驗1.92公克，驗餘總淨重611.53公克），均沒收之。未扣案之行動電話壹具、販賣毒品所得新臺幣肆萬伍佰元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
田育彰共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年貳月。未扣案之行動電話壹具、販賣毒品所得新臺幣伍佰元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。莊智荃共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年貳月。扣案之IPHONE XR行動電話壹具（IMEI：000000000000000號，含SIM卡壹張）沒收之。
事 實
吳易任明知大麻、甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他 命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品 ，愷他命則係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第 三級毒品，且可預見現今新興毒品常混合2種以上之毒品成分 ，吳易任、田育彰、莊智荃亦均明知4-甲基甲基卡西酮、甲氧 -N,N-二甲基卡西酮，係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 列管之第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟為下列行為：㈠吳易任、田育彰與姓名年籍不詳、通訊軟體TELEGRAM暱稱「小 花仙」之成年人，意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意 聯絡，先由吳易任於民國112年2月間，創設Telegram群組「花 的世界」，供不特定人加入，再由「小花仙」在前開Telegram 群組「花的世界」內公開傳送販賣毒品咖啡包之訊息，經警員 於112年4月12日22時24分許執行網路巡邏勤務時發現前開販毒 資訊，遂喬裝買家與「小花仙」聯絡購毒事宜，約定以新臺幣 （下同）7,500元（交換匯率為245USDT）之代價購買毒品咖啡 包30包，「小花仙」即指示員警委託幣商將等值之虛擬貨幣代 轉支付至指定之虛擬貨幣錢包地址，以收取毒品款項，員警遂 透過幣商「ESO」依所報換匯價格7,840元，加上手續費550元 ，共計8,390元，匯款至幣商所提供之玉山銀行帳號000-00000 00000000號帳戶內，再由幣商於同日22時49分許，完成代轉支 付245USDT至「小花仙」提供之錢包位址。待「小花仙」對帳 完成後通知吳易任，吳易任再指示田育彰前往交付毒品，田育 彰遂於112年4月13日0時34分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用 小客車，前往宜蘭縣○○鎮○○○路00號住宅後方人行道樹下埋放 毒品咖啡包30包，員警再經通知於112年4月13日8時21分許前 往拿取並送檢驗後，檢驗出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分（驗前總淨重98.59公克，採驗 1.32公克，驗餘總淨重97.27公克）。㈡吳易任與「小花仙」再意圖營利，共同基於販賣第二級毒品、 販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，先由「小花 仙」於112年4月22日0時15分許，在上開「花的世界」群組內 公開傳送販賣大麻菸草訊息，經警員執行網路巡邏勤務時發現 前開販毒資訊，遂喬裝買家與吳易任所使用之TELEGRAM暱稱「 莫再問」聯絡購毒事宜，約定以1萬8,000元之代價購買大麻菸 草20公克，「莫再問」即指示員警委託不知情之幣商歐湘柔將 等值之虛擬貨幣代轉支付至指定之虛擬貨幣錢包地址，以收取 毒品款項，嗣經對帳完成後，吳易任再以暱稱「莫再問」與喬 裝買家之員警聯繫稱大麻剩餘15公克，數量不足部分改補含毒 品成分之「抹茶E」出貨，經喬裝買家之員警同意後，吳易任
即於112年4月23日17時10分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用 小客車，前往宜蘭縣○○鎮○○路00號之羅東鎮公所立體停車場3 樓消防栓箱旁埋放大麻菸草1袋、綠色圓形藥錠11顆，員警再 經通知於112年4月23日21時44分許，前往拿取並送檢驗後，大 麻菸草部分檢驗出第二級毒品大麻成分（淨重14.98公克，驗 餘淨重14.88公克），綠色圓形藥錠部分則檢第二級毒品甲基 安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命及第三級毒品愷他命 等成分（總毛重3.8869公克，取樣0.1452公克，驗餘總毛重3. 7417公克）。
㈢吳易任、莊智荃、「小花仙」復意圖營利，共同基於販賣第三 級毒品之犯意聯絡，由吳易任於112年5月1日13時56分許，以 暱稱「莫再問」在上開「花的世界」群組內公開傳送販賣毒品 訊息，員警遂喬裝買家與暱稱「莫再問」聯絡購毒事宜，雙方 約定以1萬5,000元（交換匯率為487USDT）之代價購買毒品咖 啡包100包，員警復透過不知情之幣商「花旗銀行」依所報換 匯價格1萬5,000元，加上手續費500元，共計1萬5,500元，匯 款至幣商所提供之中國信託銀行帳號000-000000000000號帳戶 內，待對帳完成後，吳易任再指示莊智荃前往交付毒品，莊智 荃遂於112年5月3日2時47分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用 小客車，前往宜蘭縣羅東鎮倉前路對面之人行地下道水泥磚旁 埋放毒品咖啡包100包，員警經通知於112年5月3日9時30分許 ，前往拿取並送檢驗後，檢驗出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 及甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分（驗前總淨重613.45公克， 採驗1.92公克，驗餘總淨重611.53公克）。案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察 官偵查起訴暨追加起訴。
理 由
證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟 法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明定。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述 ，經被告吳易任、田育彰、莊智荃及其辯護人於本院準備程序 時均表示對於證據能力無意見（本院113訴603卷第115頁、本 院113訴781卷第120頁），復經本院審酌前開陳述作成時之情 況，並無違法不當情事，因認具證據能力。又本案認定事實之 其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，核先敘明。認定事實所憑之證據及理由：
㈠前揭販賣第三級毒品未遂、販賣第二級毒品未遂及販賣第二級
毒品而混合二種以上之毒品未遂等之客觀事實，業據被告吳易 任、田育彰、莊智荃於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱， 並有員警喬裝買家聯繫購毒之通訊軟體TELEGRAM之對話紀錄擷 取畫面暨匯款紀錄（113偵2030卷第65至78、79至98、99至109 頁）、埋毒現場之監視錄影畫面翻拍相片暨取出之毒品相片（ 113偵2030卷第39至47頁）、毒品鑑定書4件（113偵2030卷第6 0至64頁）、「小花仙」指定虛擬貨幣錢包地址之交易明細表1 紙（113偵2030卷第110至114頁）等附卷及本案交易之毒咖啡 包30包、大麻菸草1袋、綠色圓形藥錠「抹茶E」11顆、毒咖啡 包100包、被告莊智荃所持用以聯繫本案毒品交易事宜之IPHON E XR行動電話1具（含IMEI：000000000000000號SIM卡1張）等 扣案可稽，是被告3人前開出於任意性之自白核與事實相符， 得作為認定事實之依據。
㈡被告吳易任固就其主觀上是否有認識所販賣之綠色圓形藥錠混 合有第二級毒品及第三級毒品之成分有所爭執，辯稱：伊賣的 時候以為是愷他命，因為田育彰跟伊說這個是三級的搖頭丸云 云（本院卷第113頁），惟查：
⒈按毒品危害防制條例第9條第3項之立法意旨，乃在依目前毒品 查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多、成分複雜，施用後 所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，為加強遏止混 合毒品之擴散，爰增訂該項規定，且本項係屬分則之加重，為 另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應 依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，如屬 同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之 法定刑，加重其刑至二分之一。準此，本罪著重在規定行為人 所販賣之毒品種類是否為混合型毒品（最高法院111年度台上 字第2431號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例所列管之毒 品種類繁多，品項分級各不相同，若販賣行為人已知悉所販賣 之物品為毒品，關於毒品之種類無具體之認知，又無明確之意 思排除特定種類之毒品，則主觀上對於所販賣之毒品可能包含 毒品危害防制條例所列管之任一種或數種毒品，即應當有所預 見，預見後仍為販賣行為，就實際上所販賣之特定品項毒品， 即具備販賣之不確定故意。
⒉本案事實㈡部分被告吳易任販賣之綠色圓形藥錠「抹茶E」，經 鑑驗後檢出第二級毒品甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安 非他命及第三級毒品愷他命等成分，有慈濟大學濫用藥物檢驗 中心112年5月11日慈大藥字第1120511078號函附之鑑定書1紙 （113偵2030卷第62頁）附卷為憑，堪認被告吳易任販賣之綠 色圓形藥錠確實混合二種以上即第二、三級毒品成分。而現行 新興毒品，尚有各種包裝並標榜不同口味，其成分複雜，時有
因施用過量毒品咖啡包而致死之案例，廣經媒體報導及政府持 續宣導，甚至為遏止亂象而修法加重其刑，已屬一般人熟知之 常識，被告吳易任為智識正常之成年人，就此實難諉為不知， 又被告吳易任於喬裝買家之員警詢問「抹茶是MDMA嗎？他是會 飄飄還是ㄍㄧㄥ？」時，被告吳易任未明確回覆毒品成分，僅稱 ：「有成分，但劑量多少我就不知道，他是飄的，超漂，不是 咖啡，那種感覺不一樣」等語，顯見被告吳易任已知悉所販賣 之物品為毒品，關於毒品之種類固無具體之認知，又無明確認 定販賣之綠色圓形藥錠「抹茶E」為愷他命而排除其他毒品成 分，當可預見其內有混合多種毒品成分之可能，即其主觀上對 此販賣混合二種以上毒品成分之結果顯有所容任，而有販賣第 二級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意，至為明確。被告 吳易任辯稱不知道前開毒品內有混合2種以上之毒品成分乙節 ，即難認可採。
㈢綜上，本件事證明確，被告3人之犯行均堪以認定，應依法論科 。
論罪科刑：
㈠核被告吳易任、田育彰就事實㈠所為，及被告吳易任、莊智荃 就事實㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項 之販賣第三級毒品未遂罪；被告吳易任另就事實㈡所為，則係 犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未 遂及第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混 合二種以上之毒品未遂罪。被告吳易任販賣第二級毒品前持有 第二級毒品之低度行為，及被告3人販賣第三級毒品前持有純 質淨重達5公克以上第三級毒品之低度行為，均為販賣之高度 行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告吳易任、田育彰與「小花仙」就事實㈠所示販賣第三級毒 品未遂之犯行間、被告吳易任與「小花仙」就事實㈡所示販賣 第二級毒品未遂、販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂 之犯行間、被告吳易任、莊智荃與「小花仙」就事實㈢所示販 賣第三級毒品未遂之犯行間，分別有犯意聯絡及行為分擔，均 應論以共同正犯。
㈢被告吳易任就事實㈡部分，係以一販賣行為，同時觸犯販賣第 二級毒品未遂及販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂2 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，從一重論以 販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。㈣被告吳易任就事實㈡所為販賣第二級毒品而混合二種以上毒品 未遂罪，係屬刑法分則加重之獨立犯罪類型，應依毒品危害防 制條例第9條3項規定，適用其中最高級別即以販賣第二級毒品 之法定刑，且除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘
（即有期徒刑、罰金刑部分）均加重其法定最高度及最低度刑 。
㈤被告吳易任、田育彰就事實㈠、被告吳易任、莊智荃就事實㈢ 、及被告吳易任就事實㈡之行為，均已著手於販賣毒品之實行 ，惟因買家為員警喬裝而不遂，經衡酌其情節，惡性較既遂犯 為輕，均依刑法第25條第2項規定減輕其刑。㈥被告吳易任就本案3次販賣毒品未遂之犯行，業經其於偵查及審 判中均自白犯行；被告田育彰、莊智荃就本案依指示埋放毒品 之行為及可能知悉埋放物品為毒品乙節，均經其於偵查中自白 ，於本院審理時復均坦承共犯本案販賣第三級毒品未遂之犯行 ，即堪認就其所犯販賣毒品之罪，於偵查及審理中均經其自白 ，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。被 告吳易任、田育彰、莊智荃就事實㈠、㈢部分，並均與前揭未 遂減輕部分，依刑法第70條規定遞減輕其刑。被告吳易任就事 實㈡部分，與前揭販賣混合毒品加重部分、未遂減輕部分，則 依刑法第71條第1項、第70條之規定，先加重後遞減之。㈦又按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1 項固定有明文，惟所謂「供出毒品來源，因 而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有