臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第6422號
上 訴 人
即 被 告 吳○○ （姓名、年籍均詳卷）
選任辯護人 王唯鳳律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因家暴殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法
院於中華民國113年9月26日所為113年度訴字第544號第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第17384號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於科刑部分撤銷。
上開撤銷部分，吳○○所犯之罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並
應於本判決確定日起參年內，完成法治教育課程參場次，緩刑期
間付保護管束。
事實及理由
壹、本院審理範圍
按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之
刑、沒收或保安處分一部為之。」本件被告吳○○（姓名、年
籍均詳卷）經原審判處罪刑後，檢察官未上訴，僅被告提起
上訴。因被告於本院審理時，當庭明示僅針對原判決之科刑
部分上訴，至於原判決有關犯罪事實、罪名之認定，均不在
上訴範圍（見本院卷第106頁至第107頁）。依據首揭規定，
本院審理範圍僅限於原判決之科刑部分。
貳、實體部分
一、被告經原審認定之犯罪事實、所犯法條部分，固均非本院審
理範圍。惟本案既屬有罪判決，且科刑係以犯罪事實及論罪
等為據，故就被告經原審認定之犯罪事實、所犯法條之記載
，均引用原判決所載事實、證據及理由（詳附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告因收入不足支出被害人甲○○（姓名
、年籍均詳卷）之扶養費用及房租、水電等費用，僅得向高
利貸借款，嗣無力償還欠款，始萌生自殺之意；復因擔憂甲
○○無人照顧，一時衝動而為本案犯行，犯罪情節實值同情。
又被告最終出於己意中止犯行，請求依刑法第27條第1項前
段規定免除其刑，或酌減其刑至有期徒刑2年以下，併予宣
告緩刑，以啟自新等情。
三、本院之判斷
（一）本案依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規
定加重其刑。
本件被告於行為時為成年人，故意對兒童即甲○○為本案犯
行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段
規定加重其刑。
（二）本案依刑法第27條第1項前段規定減輕其刑。
按已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果
之發生者，減輕或免除其刑，刑法第27條第1項前段規定
定有明文。本件被告將瓦斯桶搬至臥室，並將臥室房門反
鎖，以棉被堵住房間門縫，開啟瓦斯桶閥門，使瓦斯漏逸
瀰漫於屋內，而著手於本案犯行之實行，嗣聽聞同住之女
兒即告訴人乙○○（姓名、年籍均詳卷）、乙○○之夫丙○○（
姓名、年籍均詳卷）在臥室外敲門呼喚，於死亡結果發生
前，即心生後悔，自行關閉房內之瓦斯桶開關，並將臥室
反鎖之房門打開，讓乙○○、丙○○進入房間，出於己意中止
本案犯行，屬中止未遂。審酌被告所為本案犯行係侵害甲
○○之生命法益，且具有相當之危險性等情狀，是認對於被
告仍有處罰之必要，不宜免除其刑，爰依首揭規定減輕其
刑，並先加後減之。
（三）本案有刑法第59條規定之適用。
1.按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低
度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」所謂「犯罪之情狀
」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二
者並非屬截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本
應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉各款事項），
予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷
，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉
各款事由之審酌（最高法院108年度台上字第2978號判決
意旨可資參照）。
2.本件被告陳稱其為甲○○之外祖母，甲○○出生後即由其照顧
，因需負擔甲○○之扶養費用及家庭經濟，遂向高利貸借款
，嗣無力清償債務而欲輕生，擔心甲○○日後無人照顧，欲
與甲○○一同赴死，但不想以激烈方式傷害甲○○，始選擇以
漏逸瓦斯之方式為之等情（見偵字卷第8頁至第9頁、第45
頁至第46頁，本院卷第106頁至第107頁）。證人即被告之
父丁○○（姓名、年籍均詳卷）於原審審理時，證稱甲○○從
出生後，均由被告照顧，被告尚需支付與乙○○、甲○○共同
居住之租屋處房租，但被告是從事臨時工，工作收入不固
定，需要借貸度日；其知道被告很辛苦，常叫被告帶甲○○
回家，其與被告之母親、妹妹不時會買奶粉、尿布等物品
送給被告，也會拿錢資助被告生活等語（見原審卷第80頁
至第81頁、第83頁至第84頁）。證人即告訴人乙○○於警詢
時，亦證稱甲○○平時與被告一起睡；被告於本案發生前數
日，向其表示無力清償債務而欲自殺等情（見偵字卷第18
頁）。所述互核相符。足見被告係因經濟狀況困窘，萌生
輕生意念；復因甲○○自出生起，主要係由被告照顧生活，
被告掛念甲○○日後照顧事宜，始欲偕甲○○一同赴死，而為
本案犯行。是認被告所為雖不足取，然其主觀惡性仍與一
般殺人犯行有別，以本案犯罪情節而言，對被告科以所犯
罪名經依前開規定減刑後之最低度刑尚嫌過重，容有法重
情輕之情形，參酌前揭所述，爰依刑法第59條規定遞予減
輕其刑。
（四）撤銷改判之理由
原審經審理後，認被告犯罪事證明確而予科刑，固非無見
。惟告訴人乙○○於本案發生之翌日（即民國113年1月9日
），因債務問題與被告發生爭吵，遭被告要求遷出租屋處
，遂就被告於8日所為本案犯行報警處理，並將甲○○攜離
被告住處，迄今未再與被告聯絡等情，業經被告及告訴人
乙○○陳明在卷（見偵字卷第56頁，本院卷第65頁、第112
頁）。足見被告因本案行為，除需面臨國家訴追、處罰之
刑責外，尚承受無法與告訴人乙○○、甲○○見面、共享天倫
之樂的結果。又被告係因一時失慮而著手為本案犯行，於
犯罪結果發生前，即出於己意中止犯行，且其犯後自始坦
承不諱，並多次深表悔悟（見偵字卷第46頁，原審卷第52
頁至第53頁、第89頁、第91頁，本院卷第107頁、第112頁
）。以本案情節而言，本院認原審對被告量處有期徒刑2
年2月，容有過重之嫌。是被告上訴指摘原審量刑不當，
為有理由，應予撤銷改判。
（五）量刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因無力償還欠款，心
生絕望而萌生輕生念頭時，未慮及甲○○雖年幼，然仍為獨
立之生命個體，竟欲以上開方式結束自身及甲○○之生命，
試圖剝奪甲○○平安健康長大之權利，所為實非可取。惟考
量被告為甲○○之主要照顧者，需承受照顧稚齡兒童日常生
活及負擔家庭經濟等多重身心壓力，一時失慮而為本案犯
行，且在犯罪結果發生前，因己意關閉瓦斯，未造成無可
彌補之憾；併其犯後坦承犯行及知所悔悟等態度。又被告
自陳具有高中肄業之學歷，目前從事居家清潔工作，月收
入約新臺幣3萬元，及其離婚，育有4名已成年之子女，現
獨居，自告訴人乙○○於113年1月9日報案後，未再與甲○○
見面等智識程度及生活狀況（見本院卷第110頁、第112頁
）。另被告前除兩度因酒後駕車之公共危險案件，分別經
檢察官為緩起訴處分及法院判刑確定（檢察官未主張成立
累犯）外，別無其他科刑紀錄之品行，此有法院前案紀錄
表在卷可佐。再參告訴人表示之意見等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑。
（六）緩刑
被告前因公共危險案件，經原審法院以105年度壢交簡字 第777號判決判處有期徒刑3月確定，於105年8月16日因易 科罰金執行完畢後，即無其他科刑紀錄，此有法院前案紀 錄表在卷可參，足認被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告，執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒 刑以上刑之宣告。審酌被告前無暴力犯罪之前案紀錄，係 因經濟狀況窘困，一時失慮而為本案犯行，犯後自始坦承 不諱，並對自己試圖剝奪甲○○生命之行為深感懊悔，且因 本案未能再與甲○○見面而享含飴弄孫之樂，信其經此偵審 及科刑教訓，應能知所警惕，而無再犯之虞。本院認所宣 告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規 定，併予宣告緩刑5年，以啟自新。考量被告未尊重年幼 之甲○○為獨立之生命個體，所為本案行為具有相當之危險 性，為使其知所警惕，導正偏差觀念，以預防再犯，本院 認有依同條第2項第8款規定，命其於本判決確定日起3年 內，完成法治教育課程3場次之必要，且應依同法第93條 第1項第2款規定，於緩刑期間付保護管束，以觀後效。如 違反本院所定上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收 其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告 ，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第373條，判決如主文。
本案經檢察官高玉奇提起公訴，檢察官郭昭吟到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 3 月 4 日 刑事第七庭 審判長法 官 吳秋宏 法 官 黃雅芬 法 官 邰婉玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 傅國軒中 華 民 國 114 年 3 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第271條第1項、第2項
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
【附件】
臺灣桃園地方法院刑事判決
113年度訴字第544號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 吳○○（真實姓名、年籍資料均詳卷）選任辯護人 王唯鳳律師(法扶律師)
上列被告因家暴殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第17384號），本院判決如下：
主 文
吳○○成年人故意對兒童犯殺人未遂罪，處有期徒刑貳年貳月。 事 實
一、吳○○係乙○○(真實姓名詳卷)之生母，乙○○育有一女甲○○(民 國000年0月生，真實姓名詳卷)，乙○○與丙○○(真實姓名詳卷 )為夫妻關係，上開4人曾同住於桃園市○○區住處(住址詳卷) ，具有家庭暴力防治法第3條第2、3、5款所定之家庭成員關 係。吳○○於113年1月8日凌晨4時許，因債務問題萌生輕生之 念頭，詎吳○○竟基於漏逸瓦斯及殺人之犯意，在前揭桃園市 ○○區住處，將置放於前開住處陽台之瓦斯桶搬運至自己臥室 ，欲以吸入瓦斯之方式，達到自殺及將在前開臥室熟睡之甲 ○○一同殺害之目的。吳○○將自己臥室房門反鎖，復將臥室門 縫以棉被堵死後，開啟瓦斯桶閥門，使瓦斯漏逸瀰漫於屋內 ，欲與甲○○一同赴死，並致生公共危險。然乙○○因盥洗時無 熱水可用，而於檢查熱水器時，發現瓦斯桶遭拆卸，乙○○即 偕同丙○○至吳○○臥室查看，並共同敲擊吳○○臥室房門要求吳 ○○應門，吳○○聽聞乙○○、丙○○敲門呼喚後，心生後悔而己意 中止殺害甲○○之犯行，將漏逸瓦斯之瓦斯桶關閉，且將臥室 反鎖之房門打開讓乙○○、丙○○進入，以避免憾事發生。嗣經 乙○○、丙○○報警，由員警循線查悉上情。
二、案經乙○○、丙○○訴由桃園市政府警察局平鎮分局報告臺 灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、個資遮隱部分：
按行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除兒童及少 年福利與權益保障法第69條第1項第3款（為否認子女之訴、 收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改 定事件之當事人或關係人）或其他法律特別規定之情形外， 不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年 福利與權益保障法第69條第2項定有明文。
二、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有 明文。本判決下列所引用被告吳○○以外之人於審判外之陳述 ，被告及其辯護人於本院準備程序時均同意上開證據均具證 據能力（見本院訴卷第54頁），本院審酌上開證據資料作成 時之情況，尚無違法、不當或顯不可信之情況，認以之作為 證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認前揭供 述證據均有證據能力。
㈡本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序， 況檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執 ，是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審 理中均坦承不諱（見偵卷第7-10、65-66頁，本院訴卷第53 、89頁），核與證人即告訴人乙○○於警詢及偵訊（見偵卷第 17-19、56頁）；證人即告訴人丙○○於偵訊（見偵卷第56頁 ）證述情節相符，並有甲○○個人戶籍資料及現場照片附卷可 稽（見偵卷第29、37-39頁），足見被告上開任意性自白與 犯罪事實相符，可以採信。
㈡綜上所述，本件罪證明確，被告前揭犯行，均堪認定，應依 法論科。
二、論罪科刑：
㈠按家庭暴力者，係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之 騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪， 係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規 定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明 文。次按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規 定成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一， 係對被害人為兒童、少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯 罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，係屬刑法分則加重之 性質，非僅單純之刑度加重，即其構成要件亦與常態犯罪之
罪型不同，為一獨立之犯罪構成要件。是成年人故意對兒童 、少年犯罪，自應依該條論以獨立之罪名，而非僅加重其刑 而已（其中法定刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。查 被告係被害人之外祖母，有甲○○個人戶籍資料（完整姓名） 查詢結果（見偵卷第29頁）在卷可按。足認被告與被害人間 具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。又被 告為本案行為時係成年人，被害人則為未滿12歲之兒童，且 被告係被害人之外祖母，被害人之年齡自為被告所明知。是 核被告吳○○所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段、刑法第271條第2項、第1項之成年人故意對兒 童犯殺人未遂罪，刑法第177條第1項之漏逸氣體罪，並均屬 家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防 治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故僅依刑法、兒 童及少年福利與權益保障法之規定予以論罪科刑，予以敘明 。
㈡罪數：
被告以一漏逸瓦斯行為同時觸犯上開數罪，為想像競合犯， 應依刑法第55條規定從一重之成年人故意對兒童犯殺人未遂 罪處斷。
㈢被告已著手於犯罪之實行，惟於死亡結果發生前，自行將瓦 斯桶開關關閉，並打開房門使告訴人等人得以進入，顯係基 於己意而中止其犯行，為中止未遂犯，應依刑法第27條第1 項前段規定減輕其刑。被告同時有刑之加重及減輕事由，爰 依刑法第71條第1項規定先加後減之。
㈣本案應適用刑法第59條減刑：
證人丁○○（真實姓名年籍資料均詳卷）於本院審理時證稱： 甲○○出生後都是吳○○在照顧；乙○○生活本身就不正常，都是 吳○○在幫乙○○照顧，房租也是吳○○在出；吳○○也是做臨時工 ，有時有工作做，有時沒有做，如果小孩沒有東西吃，我就 會出錢買奶粉；吳○○很累，怕我知道，這段期間她要繳房租 還要做臨時工等有的沒有的，太累了，我也不知道她怎麼顧 等語（見本院訴卷第80頁），顯見被告吳○○為被害人甲○○主 要照顧者，且因經濟狀況困窘，一時失慮方為本案犯行，其 所持之主觀惡性，實與一般殺人犯行有別。故而本院認為被 告於本案犯罪之情況顯可憫恕，認有科以先加後減之最低刑 度仍嫌過重之特別情況，爰適用刑法第59條規定減輕其刑。 ㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因經濟狀況不佳而開啟 瓦斯桶漏逸瓦斯自殺時，竟未考慮本案被害人為獨立而應予 尊重之生命個體，有平安健康長大之權利，並非專屬被告個 人之財產，竟欲以上開方式結束自身及被害人之性命，其犯
罪之動機、目的及手段均非可取，應予非難。惟考量被告於 危害發生前，因己意關閉瓦斯，尚未造成無可彌補之憾，犯 後已知悔意，態度尚佳。兼衡其素行、自陳高中肄業之智識 程度、從事居家清潔之家庭經濟及生活狀況（見本院訴卷第 89頁）及告訴人（均表示請法院依法判決）、檢察官、被告 及其辯護人所表示之量刑意見（見本院訴卷第56、91頁）等 一切情狀，量處如主文所示之刑。另因被告經宣告之有期徒 刑已逾2年，不符緩刑要件，故辯護人請求宣告緩刑諭知， 於法未合，附此敘明。
三、沒收部分：
未扣案之瓦斯桶依卷內證據無從認定係被告所有，復未經檢 察官聲請沒收，爰不宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，家庭暴力防治法第2條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，刑法第11條、第271條第2項、第1項、第177條第1項、第55條、第27條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官高玉奇提起公訴，檢察官李亞蓓、李昭慶到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 9 月 26 日 刑事第四庭 審判長 法 官 黃柏嘉 法 官 陳韋如 法 官 張明宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡紫凌 中 華 民 國 113 年 9 月 27 日附錄論罪科刑之法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。中華民國刑法第271條（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第177條
漏逸或間隔蒸氣、電氣、煤氣或其他氣體，致生公共危險者，處3 年以下有期徒刑、拘役或 9 千元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。