最 高 行 政 法 院 判 決
94年度判字第01431號
上 訴 人 金鼎投資股份有限公司
代 表 人 甲○○
被 上訴 人 財政部臺北市國稅局
代 表 人 乙○○
上列當事人間因營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國93年
1月8日臺北高等行政法院91年度訴字第2817號判決，提起上訴。
本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
上訴人民國88年度營利事業所得稅結算申報，原列報投資損失新台幣（下同）15,880,000元，經被上訴人初查以依上訴人簽證會計師補充說明，上訴人係將投資玉來建設股份有限公司（以下簡稱玉來公司）股票（投資額20,000,000元）以4,120,000元出售予德豐股份有限公司（以下簡稱德豐公司）為由，遂將原列報投資損失全數轉列證券交易損失。上訴人不服，申經復查結果，未獲准變更，提起訴願，亦遭決定駁回，提起行政訴訟，經原審法院駁回。
上訴人主張：（一）上訴人在88年投資玉來公司之損失，係對於屬「未實現」之「投資損失」乙事不服而提起本件撤銷訴訟，予以爭執，原審之審理範圍自應以本件復查及訴願決定所認定之事實，及上訴人起訴聲明爭執者為限，不及其他。申言之，原審僅應就上訴人投資玉來公司之損失，是否屬於「未實現」之「投資損失」，調查證據，判斷認定，若逾越上訴人起訴聲明範圍，自屬訴外裁判。原審非但推翻本件復查及訴願決定所認定之事實，更改弦易轍，縱容被上訴人擅將上訴人依法列報並經其「復查認同」之「投資損失」，遽予變更為「證券交易損失」，此一認定，不僅與復查及訴願決定迥不相同，且其認定之事實，並非上訴人起訴聲明所爭執者，可見原審之判決逾越上訴人起訴範圍甚明，自有訴外裁判之違法。（二）況上訴人與被上訴人間，自原審準備程序中，雙方所爭執之事實，僅在上訴人投資玉來公司之「投資損失」有無「實現」？互無異言。詎原審竟恝置上述業已查明為「投資損失」，並經被上訴人默認不爭之事證，刻意縱容被上訴人推翻復查及訴願決定所認定之事實，逕行片面變更上述認定，謂上訴人投資玉來公司所發生之損失，非為「投資損失」有無「實現」之爭執，又重回在前經其「復查」已予否定之「證券交易損失」。且該事實，亦係原審認定本件訴願決定應予維持原處分之唯一理由，原審自應將此關鍵事實，當庭闡明，並給予上
訴人提出事證及法律辯論之機會。惟原審非但未就前揭非屬於本件復查及訴願決定範圍內之事實予以闡明，復又罔顧上訴人曾就此「聲請中間裁定」，而拒為明確之裁示，更未說明憑何直接推翻復查及訴願決定之理由，即逕為較原處分更不利於上訴人之判決。足徵此一判決，顯屬突襲無疑，且逾越上訴人起訴聲明之範圍，按行政訴訟法第125條第2項規定，自有判決不適用法規之違法。（三）原審既認定本件「證券交易」之「標的」係「玉來公司」之「股票」，德豐公司為買進該證券之持有人，上訴人為出售該股票之人，顯見所謂「證券交易」之買賣應直接存在於上訴人與德豐公司之間，既係如此，原審自應進而就上訴人究係於何時？何地？以何種方式？出售玉來公司之「股票」予德豐公司，出售之股數為何？款、券如何交付等構成證券交易之關鍵事實，具體舉證說明。然查原審僅認定本件為「證券交易」行為，其對於構成交易行為之具體內容，則無一字說明，更遑論應舉證以示真實，似此憑空認定顯有判決不備理由之違法。（四）至原審先認定德豐公司購併玉來公司係其「淨資產」，後卻改稱：德豐公司所買入者為玉來公司之「股票」。其對德豐公司價購之「標的」究係為何？殆屬本件有無「證券交易」行為之關鍵，然原審對於德豐公司所購「標的」之認定，前後歧異判若二人，自屬違法。非僅如此，原審且於判決理由同項、段認定：「．．．玉來公司之股票已被註銷作廢」，足證原審既明知玉來公司之「股票」已被「註銷作廢」，焉能成為「證券交易」買賣之「標的」？從而原審認定德豐公司係買入上訴人持有玉來公司之「股票」而非該公司「淨資產」，顯有悖離事證之矛盾，原審判決自有判決理由矛盾之違法。另原審判決對於上訴人請求調查證據傳訊人證，未予查證，亦未於判決理由說明緣何不予調查之理由，自有判決不備理由之違法。
被上訴人則以：揆之原審判決理由所引：所得稅法第4條之1、查核準則第99條第1款及第3款等規定，並無適用法規不當情事，茲上訴人對之縱有爭執，依前行政法院61年裁字第153號及62年判字第610號判例意旨，要難謂為適用法規錯誤或不當，是本案應無行政訴訟法第242條規定，提起上訴之要件等語，資為抗辯。原審判決駁回上訴人之訴，無非以：（一）上訴人所投資之玉來公司係非屬上市（櫃）及特許之股份有限公司，於88年間與德豐公司因合併而消滅，合併方式為德豐公司以每股2.06元之價購方式取得玉來公司之淨資產，而合併消滅之玉來公司股東在該合併案生效後，並未取得存續之德豐公司股份，有玉來公司與德豐公司簽訂之公司合併契約書、台北市政府92年6月23日府建商字第09211966500號函所檢附之德豐股份有限公司合併配股明細表（更正本）、臺北市政府92年7月28日府建商字第09213541600號函
所檢附之玉來公司88年4月8日股東臨時會議紀錄、德豐公司92年7月28日書面說明等影本在卷為憑，是上訴人所投資玉來公司之股份，係經德豐公司價購後註銷，堪以確定。經查上訴人於玉來公司與德豐公司合併案中並未異議，為上訴人所不爭，是上訴人為非屬玉來公司與德豐公司合併案中之異議股東，無庸置疑，第以玉來公司為一股票經簽證之股份有限公司，德豐公司既價購玉來公司，依證券交易稅條例第4條規定，其證券交易稅之代徵人應為受讓證券人德豐公司，但德豐公司88年度並無買進股票代徵繳納之繳款紀錄，參以上訴人復自承原持有之玉來公司股票已遭註銷作廢一節，足見玉來公司與德豐公司之合併案，係屬價購方式無疑，自屬買賣有價證券之行為，其因之產生之損失，亦為證券交易損失，至為顯然。又查系爭金額雖屬證券交易損失，惟依所得稅法第4條之1規定，證券交易所得停止課徵所得稅，另參以所得稅法第24條第1項規定意旨，關於營利事業之費用及損失，既為免稅收入及應稅收入所共同發生，且營利事業出售證券之交易所得已納入免稅範圍，是證券交易損失自不得自所得額中減除，故被上訴人不予認列系爭損失，即非無據。（二）至上訴人主張系爭損失為查核準則第99條第2款之投資損失一節，因玉來公司係因合併而消滅，其並非減資，亦非清算，與查核準則第99條第2款之規定有間，自無適用之餘地；又被上訴人於原查及復查時雖誤認上訴人改持德豐公司之股票，係持股之延續，惟於本院審理中，經查明後已更正為上訴人並未取得存續之德豐公司股份，原誤認之事實因仍無礙於上開所述系爭損失為證券交易損失之認定，故無因事實誤認導致認事用法之錯誤，併此敘明。從而本件被上訴人以系爭損失屬證券交易損失，依所得稅法第4條之1規定，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除，於法並無不合，所為不予認列系爭投資損失15,880,000元之處分，並無違誤，為其判斷基礎。
本院查：按一個事業為運用剩餘資金或業務上需要，如採購原材料或銷售產品，投資其他事業，以利營運。經營事業可能賺錢，也可能虧損，虧損就發生投資損失。又按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算，公司法第24條定有明文，故公司因合併而解散，可不行清算。再按營利事業所得稅查核準則第99條第2項規定，投資損失應有所投資事業之減資或清算證明文件，係就所投資公司有減資或清算之情形而言。如所投資之公司未經減資或清算者，經查明原出資額無法收回屬實，仍應許其列支投資損失。本件上訴人所投資之玉來公司係非屬上市（櫃）及特許之股份有限公司，該公司於81年7月8日創立，上訴人以創立發起人身份認股20萬股，每股10元，同年8月20日該公司增資，上訴人按持股比例認購180萬股，每股10元，核屬長期股權投資
，非短期投資有價證券，88年間與德豐公司因合併而消滅，合併方式為德豐公司以每股2.06元之價購方式取得玉來公司之淨資產，而合併消滅之玉來公司股東在該合併案生效後，並未取得存續之德豐公司股份，上訴人所投資玉來公司之股份，已經註銷，未經減資或清算程序為原審認定之事實，則上訴人主張系爭損失為查核準則第99條第2款之投資損失，自無從提出減資或清算證明文件。被上訴人即不得以其無法提出減資或清算證明文件，即否准其列支投資損失。再依被上訴人援引之經濟部77年5月9日商字第12481號函釋：「查公司法第317條之1第1項第3款規定：合併契約，應以書面為之，並記載存續公司或新設公司因合併，對於消滅公司股東配發新股之總數、種類及數量與配發之方法及其他有關事項。是以有關公司合併換股事宜，允屬私法契約規範事項。本案貴公司來函『說明』三『現擬依所附合併契約草案第4條所訂，以合併決算基準日之換股比率計算，配發現金，視同價購』乙節，參照上開說明，如經契約當事人合意當屬可行。」意旨觀之，可知須有換股比例始有視同價購問題。本件原審判決謂德豐公司與玉來公司間並無換股比例，僅為德豐公司購買玉來公司之淨資產行為，則上訴人應非此交易之當事人，即價購行為之當事人僅為合併公司雙方，不及於各自之原股東（如本件上訴人），原審認價購行為存在於上訴人與德豐公司間，即有未合。況就本件資金流程言，如為價購行為，合理之資金流程應為，由德豐公司至玉來公司為淨資產價購，再由玉來公司就剩餘財產分配予上訴人等股東。然本件係由德豐公司付款予上訴人，與上開函釋所謂之價購亦不符合，原審判決以上訴人與德豐公司間為買賣有價證券之行為，其因之產生之損失，為證券交易損失，依上開之說明，亦有未合。本件上訴人投資玉來公司之損失，應否列報已實現之投資損失，以及玉來公司與德豐公司間之合併，究係德豐公司購併玉來公司之淨資產，抑或德豐公司直接買受上訴人持有玉來公司之股票，以及玉來公司之股票係被收回或註銷，仍有待原審就上訴人之原始憑證、傳票、帳簿記載及歷年報稅資料予以調查明確，且上訴人聲請訊問負責辦理玉來公司與德豐公司之會計師陳仁憲，原審未准所請，復未說明理由，上訴意旨，指摘原審判決違誤，求予廢棄，非無理由，應由本院將原審判決廢棄，發回原審法院審理，以符法制。
據上論結，本件上訴為有理由，爰依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 15 日
第四庭審判長法 官 趙 永 康
法 官 鄭 淑 貞
法 官 廖 宏 明
法 官 黃 淑 玲
法 官 林 文 舟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 94 年 9 月 16 日
書記官 莊 俊 亨
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網